最高法院九十九年度台上字第二四二三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二四二三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳青來律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年二月九日第二審判決（九十八年度上訴字第一七０八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第一一五四二、一一五四三號，九十七年度偵字第一五八八、二一九八、二一九九、二四三六、二五九四、二五九

五、二六０二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決附表一之一所示乙○○販賣第一級毒品予李湘鈴）部分：本件原判決認定上訴人乙○○有如其事實欄及援引為事實一部之其附表（下稱附表）一之一所載販賣第一級毒品海洛因予李湘鈴四次之犯行，因而撤銷第一審關於該部分科刑之判決，改判論其以販賣第一級毒品四罪，累犯，依刑法第五十九條酌減其刑後量處如該附表各編號所示之主刑，並宣告相關之從刑；固非無見。

惟查：上訴人行為後，毒品危害防制條例已於民國九十八年五月二十日修正公布，其中第十七條增列第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。依上揭法條之規定，所謂「偵查中之自白」既未明定限縮專指檢察官偵查中為限。而依現行刑事訴訟體制，刑事訴訟程序中之「偵查」

，乃偵查機關就人犯之發現、確保、犯罪事實之調查，證據之發現、蒐集及保全為內容，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之偵查機關活動。偵查機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，檢察官乃偵查主體，司法警察官或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法第二百二十八條第一項、第二百三十一條之一規定，均以檢察官為主體，而第二百二十九條至第二百三十一條之司法警察官或司法警察，則分別規定為「協助檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「應受檢察官之命令」，即足明瞭。是上開「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之要件。至於被告於偵查及審判中均自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條例第十七條第二項規定之適用。原判決援引為事實一部之附表一之一認定乙○○販賣海洛因予李湘鈴四罪部分，固於審判中均自白犯行，然於偵查中則否認犯行，因而未能獲邀毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之寬典（見原判決第五十、五一頁）。然查，乙○○於九十六年十二月十三日警詢時述稱：「我並有販賣海洛因…予她（指李湘鈴），都是他撥打上述行動電話跟我聯絡，…我向他收取新台幣（下同）二萬至三萬元不等，然後我就去購買海洛因交給她，他就將…海洛因分一點給我」

乙情（見第一一五四三號偵卷第九頁背面第七至十一行）；如若無訛，似係坦認有販賣海洛因之事實，能否謂非屬「偵查及審判中均自白」而無上開減輕其刑規定之適用？即不無研酌餘地。乙○○上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，非無理由，因原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決關於乙○○販賣第一級毒品予李湘鈴（即附表一之一）部分撤銷，發回原審法院更為審判。至原判決理由第貳欄第四段

㈠之1 說明關於乙○○販賣第一級毒品予李湘鈴不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

貳、上訴駁回部分：

㈠、乙○○如附表二至十暨甲○○如附表六編號1上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人乙○○有如其事實欄及援引為事實一部之附表二至十所示販賣海洛因及第二級毒品安非他命；甲○○有如附表六編號1 所示之共同販賣海洛因予黃三妹犯行，因而撤銷第一審關於渠等該部分科刑之判決，改判論處渠等如各該附表所示販賣第一、二級毒品罪刑（乙○○均累犯）。已敘明所憑證據及認定之理由；並就上訴人所提出之辯解，何以不可採，亦在理由內詳予指駁，俱有卷存資料足資覆按。乙○○上訴意旨略以：伊於偵查、審判中均自白販賣海洛因予洪文宗之犯行，原判決未就其全部犯行俱予減輕其刑，要屬不當等語。甲○○上訴意旨則以：伊未共同販賣海洛因予黃三妹，此觀共同被告乙○○之供述即明。而卷附監聽譯文並無伊與黃三妹之對話，原判決僅憑黃三妹具瑕疵之證詞及通訊監察譯文，尚無其他補強證據，即遽為不利於伊之判斷，洵有未當云云。

惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即難指為違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自無許任憑己意，指摘為違法，而資為合法上訴第三審理由之餘地。而證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其確信自由判斷，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，茍未違背經驗法則或論理法則，即難遽指為違法，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而證人之證言先後縱有差異，事實審法院依憑其等之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判決之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。原判決依憑證人黃三妹、洪文宗、劉智遠、黃建洲、江楓錤、陳建佑、蕭清秀、林志聰、姚育仁等人之證言、卷附電話監聽譯文，扣案行動電話、夾鍊袋等證據資料，認定乙○○有如附表二至十所示販賣海洛因及第二級毒品安非他命；甲○○有如附表六編號1 所示之共同販賣海洛因予黃三妹犯行。

復說明黃三妹嗣於第一審審理中翻異前詞，更稱：無法認出當時與乙○○同車遞交海洛因之女性為何人乙節，與事實不符，不足為有利於甲○○之判斷；並以乙○○就附表五編號1 所示販賣海洛因予江楓錤一罪、附表七編號1至3所示販賣海洛因予洪文宗三罪、附表十編號4、5所示販賣安非他命予林志聰二罪之犯行，各皆於偵查及審判中均自白犯罪，分依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑等旨。尚非原審主觀之推測，核與經驗及論理法則並不相違背，且除各該買受人之指證外，復有前揭電話監聽譯文，扣案行動電話、夾鍊袋等證據資料足資補強，要非僅以黃三妹等人指訴，即為上訴人等不利之認定，允難認有何採證或理由欠備之違法情事。甲○○上訴意旨執為指摘，尚非適法之第三審上訴理由。又原判決係認定乙○○所犯如附表二至十各編號所示之罪，係各自成罪。則乙○○在偵查及審判中既非就各該次販毒行為均予自白，而僅對其中附表五編號1、附表七編號1至3及附表十編號4、5 部分犯罪事實，於偵查及審判中自白，原審因而僅就各該自白部分予以減輕其刑，於法委無不合。乙○○上訴意旨謂其既經自白部分犯行，即應就其全部犯行一體適用減輕其刑之寬典，殊屬誤解。其餘上訴意旨，係就原判決已說明論述事項，仍執陳詞，而為不同主張，重為事實之爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。依上揭說明，上訴人二人此等部分之上訴，為不合法律上之程式，均應予駁回。

㈡、甲○○其餘上訴（即附表一之二、八及十一）部分：按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段亦規定甚明。本件原判決係撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判仍各論處甲○○如附表一之二、八及十一所示罪刑，並與其所犯附表六編號 1共同販賣第一級毒品罪，分論併罰。甲○○對原判決關於其部分不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為就前揭經原審判決之各部分全部上訴。惟其上訴理由僅就原判決關於犯附表六編號1 共同販賣海洛因予黃三妹犯行，應否成立販賣第一級毒品罪部分有所敘及，對前述附表一之二、八及十一論處罪刑部分，則均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就前揭述附表一之二、八及十一部分之上訴自非合法，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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