臺灣高雄地方法院103年度軍易字第2號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　103年度軍易字第2號

公訴人

國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官

被告

林傳智

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官提起公訴（102年度毒偵字第29號），嗣因國防部南部地方軍事法院依修正後軍事審判法移請本院續行審理，本院判決如下：

主文

事實

一、林傳智（民國100年4月21日入伍，100年7月13日因案停役，101年6月18日回役，102年3月27日退伍）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年8月11、12日間某時，在其位於高雄市○○區○○街00巷00弄00號之住所，將甲基安非他命放於玻璃吸食器內，以燒烤吸食之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年8月18日2時50分許，經警在位於高雄市岡山區大仁北路2巷與新庄路交岔口，見林傳智形跡可疑，查知其為毒品列管人口，遂於同日3時20分許經林傳智同意採集其尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署（下稱雄檢）偵辦，經雄檢認無管轄權而函送國防部南部地方軍事法院檢察署（下稱南軍檢）軍事檢察官偵查起訴，移付國防部南部地方軍事法院（下稱南軍院）審理期間，移請本院續行審理。

理由

壹、程序事項

一、按刑事訴訟法第1條第1項規定：「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。」第2項規定：「現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法追訴、處罰。」是以軍事審判法乃刑事訴訟法之特別法，應優先適用之。另按軍事審判法於102年8月13日修正公布，修正後第1條規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判。」將非戰時期現役軍人犯罪應受軍法審判之範圍減縮。同時為因應修法前後正處於偵查、審判或執行中尚未完結案件之後續處理，亦同時於修正後第237條規定：「本法中華民國102年8月6日修正之條文施行前，已依本法開始偵查、審判或執行之第1條第2項案件，依下列規定處理之：一、偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。但本法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。二、裁判確定之案件，不得向該管法院上訴或抗告。但有再審或非常上訴之事由者，得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴。三、刑事裁判尚未執行或在執行中者，移送該管檢察官指揮執行。」上述修正後之法律除第1條第2項第2款自公布後5個月即103年1月13日施行外，其餘自公布日即102年8月15日施行。查被告林傳智本案涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，屬陸海空軍刑法第77條之罪，依修正後軍事審判法第1條第2項第2款規定，本院對之自有審判權，合先敘明。

二、證據能力

㈠按檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文；是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。經查，本案卷附正修科技大學超微量研究科技中心（下稱正修科大）101年9月5日R00-0000-000檢驗報告，係警察機關依檢察機關事先概括授權囑託而送請正修科大所為之書面鑑定報告，自具有證據能力。

㈡又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告均知有同法第159條第1項不得為證據之情形，均同意作為證據（軍審卷第88頁反面），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，洵具證據能力。

貳、實體事項

㈠前揭事實，業據被告於軍審及本院審理中均坦承不諱（參軍審卷第88頁、本院軍易卷第18至20頁），且被告之尿液經警採集，以氣相層析質譜法鑑驗之結果，安非他命及甲基安非他命呈陽性反應，有被告之尿液代號與真實姓名對照表、前揭正修科大尿液檢驗報告在卷可稽（見警卷第6至7頁）。又依Vandevenne M等人發表於Acta Clinica Belgica.之2000年報告，若將檢驗尿液中安非他命閾值定為1,000ng/mL，一般施用安非他命者尿液可檢出安非他命最大時限為5天，若將檢驗尿液中安非他命閾值定為300ng/mL，一般施用安非他命者尿液可檢出安非他命最大時限為6天；施用安非他命者及甲基安非他命尿液中可檢出最長時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、飲用水量之多寡、所用檢驗方法靈敏度、個人體質及代謝情況等因素有關，依個案而異。文獻有關藥物檢出之報告，因研究對象、使用劑量多寡、實驗條件、或研究角度等不同，結果及呈現方式亦不同，故除參考文獻之資料，仍需依個案狀況做研判等情，有行政院衛生署（改制前）管制藥品管理局95年3月9日管檢字第0000000000號函在卷可稽（參本院軍易卷第21頁），而本件正修科大之檢驗報告，其閾值定為500ng/mL，是雖被告所稱施用日期即101 年8月11、12日距被告尿液採驗日期即同年月18日已達6、7 日之久，然依前揭函示內容，於採驗時確仍會有甲基安非他命及安非他命殘留而遭鑑驗得知。被告之自白既有前揭卷證可資佐證，足認與事實相符，自堪採為論科之依據。是被告前揭犯行事證明確，堪以認定。

㈡按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品，經本院裁定令送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，嗣於100年1月19日釋放，並由雄檢以99年度毒偵緝字第544號為不起訴處分確定，惟被告卻於觀察、勒戒執行完畢釋放之5年內再犯本案之施用毒品行為，檢察官依法追訴，程序上於法無違，自應依法論科。

三、論罪科刑

㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。核被告林傳智所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命進而施用，其持有甲基安非他命之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前於99及100年間，分別因竊盜及違反毒品危害防制條例案件，經本院先後判處有期徒刑6月、3月確定，2罪接續執行，於101年4月1日縮刑期滿執行完畢一節，有前揭被告之前案紀錄表在卷可查（參本院軍易卷第8至9頁），其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈢爰審酌被告前經觀察勒戒後，先於100年間因施用第二級毒品甲基安非他命經本院判處有期徒刑3月，猶未徹底戒毒，本次復再違犯；兼衡施用毒品究屬戕害自己身心行為，尚未危害他人，反社會性程度較低，被告為國中畢業之智識程度、家境勉持之經濟狀況（參警卷第1頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依修正後軍事審判法第1條第2項第2款，刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，陸海空軍刑法第77條、第13條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭來裕到庭執行職務。

刑事第二庭法 官 李怡蓉

論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。