臺灣高雄地方法院104年度簡字第2995號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 104年度簡字第2995號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

張全福

　　　　　　郭振成

上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第4255號），經被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑（原案號：101 年度易字第60號），爰不依通常審判程序，裁定逕以簡易判決處刑如下：

主文

事實及理由

一、張全福、郭振成均明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理商業登記並向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，另郭振成亦明知不得在公眾得出入之場所擺放賭博性電子遊戲機檯而與顧客對賭財物，竟仍在未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證之情形下，分別為下列行為：

㈠就附表一「大友釣蝦場」之部分：

1.陳冠閎（此部分所涉非法營業罪，由本院另行審結）、吳國亨（此部分所涉非法營業罪，另經本院以101 年度易字第60號判決有期徒刑2 月確定）、蔡克強（此部分所涉非法營業罪，另經本院以98年度審易字第1930號判決有期徒刑3 月確定）、張全福共同基於非法經營電子遊戲場業之犯意聯絡，自98年5 月初某日起，由陳冠閎將「超級大舞台」電子遊戲機1 臺（含ＩＣ板1 塊）、「超級大聯盟」電子遊戲機1 臺（含ＩＣ板1 塊）及「魔法球」電子遊戲機1 臺（含ＩＣ板1 塊）擺放在吳國亨、蔡克強所經營且公眾得出入而址設高雄市鳳山區文衡路、澄清路口處「大友釣蝦場」之櫃檯後方儲藏室，並均插電營業以供不特定人投幣把玩；而張全福則受僱在上址釣蝦場擔任店員，負責看顧機檯、兌換代幣及收銀等工作，以此方式而違法經營電子遊戲場業。嗣於98年5月30日下午1 時50分許，為警在上址當場查獲，並扣得前開電子遊戲機具3 臺（含ＩＣ板3 塊）及機檯內之代幣198 枚等物。（原起訴書附表十一編號１）

2.陳冠閎（此部分所涉非法營業罪，由本院另行審結）、吳國亨（此部分所涉非法營業罪，另經本院以101 年度易字第60號判決有期徒刑2 月確定）、蔡克強（此部分所涉非法營業罪，另經本院以98年度審易字第1930號判決有期徒刑3 月確定）、張全福共同基於非法經營電子遊戲場業之犯意聯絡，自98年5 月31日起，由陳冠閎將「賽馬雙人座」電子遊戲機2 臺（含ＩＣ板5 塊）、「動物奇觀」電子遊戲機2 臺（含ＩＣ板2 塊）、「超級大舞台」電子遊戲機1 臺（含ＩＣ板1 塊）、「超級大聯盟」電子遊戲機1 臺（含ＩＣ板1 塊）及「魔法球」電子遊戲機1 臺（含ＩＣ板1 塊）擺放在吳國亨、蔡克強所經營且公眾得出入之上址「大友釣蝦場」之櫃檯後方儲藏室，並均插電營業以供不特定人投幣把玩；而張全福則受僱在上址釣蝦場擔任店員，負責看顧機檯、兌換代幣及收銀等工作，以此方式而違法經營電子遊戲場業。嗣於98年6 月4 日中午12時35分許，為警在上址當場查獲，並扣得前開電子遊戲機具7 臺（含ＩＣ板10塊）及機檯內之代幣439 枚等物。（原起訴書附表十一編號２）

㈡就附表二「名品釣蝦場」之部分：

⒈陳冠閎（此部分所涉非法營業罪，由本院另行審結）、廖清潭（此部分所涉非法營業罪，另經本院以98年度審簡字第5987號判決有期徒刑3 月確定）、郭振成共同基於非法經營電子遊戲場業之犯意聯絡，自98年7 月5 日起，由陳冠閎將「大舞台」電子遊戲機1 臺（含ＩＣ板1 塊）、「滿貫大亨」電子遊戲機1 臺（含ＩＣ板1 塊）、「大聯盟」電子遊戲機1 臺（含ＩＣ板1 塊）、「水果盤」電子遊戲機1 臺（含ＩＣ板1 塊）及「賽馬雙人座」電子遊戲機1 臺（含ＩＣ板3塊）擺放在廖清潭所經營且公眾得出入而址設高雄市○○區○○路00○0 號「大友釣蝦場」內，並均插電營業以供不特定人投幣把玩；郭振成則受僱在上址店內負責現場事務管理及經營事項，並負責兌換代幣等事務；以此方式違法經營電子遊戲場業。嗣於98年7 月7 日晚上7 時55分許（起訴書誤載為上午11時許），為警在上址當場查獲，並扣得前開電子遊戲機具5 臺（含ＩＣ板共7 塊）及代幣90枚等物（原起訴書附表十三編號１，梁文陽部分由本院另行審結）。

⒉陳冠閎（此部分所涉非法營業罪，由本院另行審結）、廖清潭（此部分所涉非法營業罪，另經本院以99年度審簡字第1954號判決有期徒刑4 月確定）、郭振成共同基於非法經營電子遊戲場業之犯意聯絡，自99年1 月20日起，由陳冠閎將「牛魔王」電子遊戲機1 臺（含ＩＣ板1 塊）擺放在廖清潭所經營且公眾得出入之上址「名品釣蝦場」內，並插電營業以供不特定人投幣把玩；郭振成則受僱在上址店內負責現場事務管理及經營事項，並負責兌換代幣等事務；以此方式違法經營電子遊戲場業。嗣於99年1 月21日晚上8 時5 分許，為警在上址當場查獲，並扣得前開電子遊戲機具1 臺（含ＩＣ板1 塊）及代幣34枚等物（原起訴書附表十三編號２，梁文陽部分由本院另行審結）。

⒊梁文陽（此部分所涉非法營業罪，由本院另行審結）、吳建明（此部分所涉非法營業罪，另經本院以99年度審簡字第4309號判決有期徒刑3 月確定）、郭振成共同基於非法經營電子遊戲場業之犯意聯絡，自99年5 月13日起，由梁文陽將「超級大舞台」電子遊戲機1 臺（含ＩＣ板1 塊）、「大聯盟」電子遊戲機1 臺（含ＩＣ板1 塊）、「滿貫大亨」電子遊戲機1 臺（含ＩＣ板1 塊）、「水果盤」電子遊戲機2 臺（含ＩＣ板2 塊）及「神秘魔法石」電子遊戲機2 臺（含ＩＣ板2 塊）擺放在吳建明所經營且公眾得出入之上址「名品釣蝦場」內，並均插電營業以供不特定人投幣把玩；郭振成則受僱在上址店內負責現場事務管理及經營事項，並負責兌換代幣等事務；以此方式違法經營電子遊戲場業。嗣於99年5月16日中午12時10分許，為警在上址當場查獲，並扣得前開電子遊戲機具7 臺（含ＩＣ板7 塊）及機檯內代幣493 枚等物（原起訴書附表十三編號３，陳冠閎部分由本院另行審結）。

⒋梁文陽（此部分所涉非法營業罪，由本院另行審結）、吳建明（此部分所涉非法營業罪，另經本院以100 年度審簡字第305 號判決有期徒刑6 月確定）、郭振成共同基於非法經營電子遊戲場業之犯意聯絡，自99年10月30日起，由梁文陽將「彩金」電子遊戲機2 臺（含ＩＣ板2 塊）及「動物奇觀」電子遊戲機2 臺（含ＩＣ板2 塊）擺放在吳建明所經營且公眾得出入之上址「名品釣蝦場」內，並均插電營業以供不特定人投幣把玩；郭振成則受僱在上址店內負責現場事務管理及經營事項，並負責兌換代幣等事務；以此方式違法經營電子遊戲場業。嗣於99年11月2 日下午3 時許，為警在上址當場查獲，並扣得前開電子遊戲機具4 臺（含ＩＣ板4 塊）及代幣350 枚等物（原起訴書附表十三編號４，陳冠閎部分由本院另行審結）。

⒌陳冠閎（此部分所涉非法營業罪及賭博罪，由本院另行審結）、吳建明（此部分所涉非法營業罪及賭博罪，另經本院以99年度審簡字第3095號、99年度簡上字第562 號判決有期徒刑3 月確定）、陳麗香（此部分所涉非法營業罪及賭博罪，另經本院以99年度審簡字第3095號、99年度簡上字第562 號判決有期徒刑2 月、緩刑2 年確定）、潘榮聰（此部分所涉非法營業罪及賭博罪，另經本院以99年度審簡字第3095號、99年度簡上字第562 號判決有期徒刑2 月、緩刑2 年確定）、郭振成共同基於非法經營電子遊戲場業及以電子遊戲機與不特定人賭博財物之犯意聯絡，自99年4 月7 日起，由陳冠閎將「神秘魔法石」電子遊戲機2 臺（含ＩＣ板2 塊）、「超級大舞台」電子遊戲機1 臺（含ＩＣ板1 塊）、「大聯盟」電子遊戲機1 臺（含ＩＣ板1 塊）、「滿貫大亨」電子遊戲機1 臺（含ＩＣ板1 塊）及「動物奇觀二代」電子遊戲機3 臺（含ＩＣ板4 塊）擺放在吳建明所經營且公眾得出入之上址「名品釣蝦場」內，並均插電營業以供不特定人投幣把玩，且以每投入代幣1 枚（現金10元換得代幣1 枚）即開分顯示對應分數供按押投注，若押中，可依比例累積分數，若未押中，則所押分數歸零，顧客無從取回賭注，待洗分時可將累積之分數依原比例兌換現金，以此方式違法經營電子遊戲場業及與顧客對賭財物；而郭振成受僱在上址店內負責現場事務管理及經營事項，並負責兌換代幣等事務；陳麗香受僱在上址店內擔任店員，負責廚房、看顧機台、開洗分及兌幣工作；潘榮聰則係協助陳麗香為開洗分、兌幣及雜務工作。嗣於99年4 月14日晚上8 時5 分許，為警在上址當場查獲，並扣得前開電子遊戲機具8 臺（含ＩＣ板9 塊）、櫃檯代幣90枚及機檯內代幣2,700 枚等物（原起訴書附表十三編號５，梁文陽部分由本院另行審結）。

⒍梁文陽（此部分所涉非法營業罪，由本院另行審結）、吳建明（此部分所涉非法營業罪，由本院另行審結）、郭振成共同基於非法經營電子遊戲場業之犯意聯絡，自99年11月間某日起，由梁文陽將「神秘的魔法」電子遊戲機2 臺（含ＩＣ板2 塊）、「水果盤」電子遊戲機2 臺（含ＩＣ板2 塊）、「麻將」電子遊戲機1 臺（含ＩＣ板1 塊）及「彩金」電子遊戲機2 臺（含ＩＣ板2 塊）擺放在吳建明所經營且公眾得出入之上址「名品釣蝦場」內，並均插電營業以供不特定人投幣把玩；郭振成則受僱在上址店內負責現場事務管理及經營事項，並負責兌換代幣等事務；以此方式違法經營電子遊戲場業。嗣於99年12月21日（起訴書誤載為99年1 月21日）上午9 時15分許，為警在上址當場查獲，並扣得前開電子遊戲機具7 臺（含ＩＣ板7 塊）、電玩計分週報表51張、電玩暗房遙控器1 個、釣蝦池旁電玩遙控器1 個、暗房內電玩遙控器1 個及代幣2,230 枚等物（原起訴書附表十三編號６，陳冠閎部分由本院另行審結）。

二、前開犯罪事實，有下列證據足資證明：

㈠被告張全福、郭振成於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時之自白。

㈡共同被告陳冠閎、梁文陽、吳國亨、蔡克強、廖清潭、吳建明、陳麗香、潘榮聰於警詢及偵查中之供述。

㈢本院98年度審易字第1930號、98年度審簡字第5987號、99年度審簡字第19 54 號、99年度審簡字第43 09 號、100 年度審簡字第305 號、99年度審簡字第3095號、99年度簡上字第562 號、101 年度易字第60號判決。

㈣高雄縣政府警察局鳳山分局（現已改制為高雄市政府警察局鳳山分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片20張。

㈤如附表一、二所示之扣案物品。

三、論罪科刑：

㈠核被告張全福就犯罪事實一㈠⒈、⒉所為，被告郭振成就犯罪事實一㈡⒈至⒍所為，均係違反電子遊戲場業管理條例第15條之罪，應依同條例第22條規定之非法營業罪處罰；另被告郭振成就犯罪事實一㈡⒌所為，則亦犯刑法第266 條第1項前段之賭博罪。被告張全福、郭振成所犯上開各罪，與附表一、二所示之其他行為人就前開各次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。而被告張全福、郭振成於上開犯罪時間，分別所犯電子遊戲場業第22條之非法營業罪或刑法第266 條第1 項前段之賭博罪，均係基於同一經營之決意，而於密切接近之時間、同一地點反覆持續為之，未曾間斷，以達其牟利之目的，且經營行為本具有反覆、延續實行之特徵，依社會通念，應可評價為集合犯，各僅論以一罪。又被告郭振成就犯罪事實一㈡⒌所犯電子遊戲場業第22條之非法營業罪及刑法第266 條第1 項前段之賭博罪，係以一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之電子遊戲場業第22條之非法營業罪處斷。被告張全福、郭振成就上開所為各次犯行，均犯意各別、行為互殊，應予以分論併罰。爰審酌被告張全福、郭振成為賺取個人利益而漠視法紀，在未經許可之情形下，即與他人共同經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之行政管理，被告郭振成更有參與與顧客賭博財物之行為，助長社會大眾之僥倖心理，危害社會善良風氣，所為誠不足取，惟念及其犯後坦承犯行，態度尚可，另斟酌被告張全福、郭振成在上開犯罪非處於主要經營者地位及其2 人於警詢時所述之教育程度、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及易科罰金之折算標準，再分別考量犯罪情節而定如主文所示之應執行刑及易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈡本件扣案如附表一、二所示之物（除附表二編號５之外），均為經營者或電子機檯擺放者所有並用以經營電子遊戲場業，應各依刑法第38條第1 項第2 款之規定及共同正犯責任共同原則，於各次犯行項下及定執行刑項下宣告沒收之；另附表二編號５之部分，同時涉及賭博罪，因此扣案之電子遊戲機檯之部分為當場賭博之器具，扣案之代幣則為賭檯、兌換籌碼處之財物，均應依刑法第266 條第2 項規定及共同正犯責任共同原則，於該次罪刑項下及定執行刑項下宣告沒收。至本件其餘未在附表所示之列之扣案物品，與上開各次犯罪無直接關連，爰不為沒收之宣告。

四、不另為無罪諭知之部分：

㈠公訴意旨略以：被告郭振成就上開犯罪事實一㈡⒌之部分，檢察官認除涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪嫌及刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌外，其在店內擺放前揭電子遊戲機檯與顧客對賭財物，同時亦係意圖營利而供給賭博場所、聚眾賭博，認被告郭振成亦同時涉犯刑法第268 條之圖利聚眾賭博罪嫌、圖利供給賭博場所罪嫌云云。

㈡惟按刑法第268 條以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」所設之處罰規定；如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266 條第1 項（普通賭博罪）、第267 條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，自95年7 月1 日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定；而刑法第266 條第1項係從自己賭博行為獲得利益，同法第268 條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利，易言之，刑法第268 條規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，並非刑法第268條所規定之「意圖營利」，因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268 條之罪；另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，不失賭博射倖性之特徵，故行為人縱有營利之意圖，亦係藉「賭博行為」本身營利，非以供給賭博場所或聚眾賭博等「賭博媒介行為」營利。是圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言（無參與對賭之特徵），苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第13號研討意見可供參照）。查本件就犯罪事實一㈡⒌之部分，被告郭振成係以電子遊戲機檯與顧客對賭財物，亦即係從自己賭博行為獲得利益，其輸贏繫於賭博行為本身之射倖性質，亦無證據證明被告郭振成或其他共同被告有賺取抽頭金之事實，則其並未從供給賭博場所或聚眾賭博行為本身獲取利益，揆諸前揭說明，即與刑法第268 條之罪之構成要件有間，自難以刑法第268 條相繩，惟此部分如成立犯罪，與被告郭振成所為上開違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪及刑法第266 條之賭博罪具有想像競合犯之一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。

㈢又依簡易程序所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限；檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，應改適用通常程序審判者，亦限於有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書所列4 款之情形，刑事訴訟法第449 條第3 項、第452 條分別有明文規定。查本案就被告郭振成犯罪事實一㈡⒌之部分所宣告之刑為得易科罰金之刑，復核無刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書所列情形之一，故而本院以簡易程序逕為判決，自無違法之可言。至司法院函頒之法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8點所定「裁判上一罪之情形，其一部分案件不能適用簡易程序，全案應依通常程序辦理之」，及同院刑事廳84年4 月3日（84）廳刑一字第07260 號函載關於「理由欄中有不另為無罪之諭知，自屬判決含有無罪之性質，不得由法院逕以簡易判決處刑」之研究意見，俱與前揭法條規定文義未合，另亦悖於擴大適用範圍以謀合理分配司法資源之簡易程序制度近來之修正意旨，本院自不受拘束，附此敘明。

五、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第450 條第1 項、第454 條第1 項，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第55條、第51條第6 款、第9 款、第10款、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。