臺灣高雄地方法院105年度訴字第782號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第782號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

沈金龍

指定辯護人

本院公設辯護人黃文德

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第10671 號），本院判決如下：

主文

事實

一、沈金龍明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，各於附表編號1 、2 所載之時間、地點，以各該編號所示之價格及交易方式，販賣甲基安非他命予王美雅、蔡永吉。嗣經警對沈金龍持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於民國105 年4 月28日上午10時25分許，持搜索票前往其址設高雄市○○區○○○路0 ○0 號2 樓住處執行搜索，當場扣得其所有供聯繫如附表編號1 、2 所示販賣甲基安非他命犯行所用之門號0000000000號行動電話1 具，遂悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項定有明文。經查，檢察官、被告沈金龍及辯護人就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（見院卷第25頁、第43頁背面），且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，依前開規定認得作為本案證據。

貳、事實認定之理由：

一、前揭犯罪事實，業據被告沈金龍於偵查及本院審理中坦承不諱（見偵卷第63頁；院卷第22、43頁），並經證人即交易相對人王美雅、蔡永吉於警詢及偵查證述綦詳（見警卷第29至34、37、38、44至49、52、53頁；偵卷第16、17、27頁），復有如附表編號1 、2 所示交易之相關通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案證物照片等在卷可稽（見警卷第12至18、21、35、50頁；偵卷第46頁），另有門號0000000000號行動電話1 具扣案足參，足認被告前開任意性自白確與事實相符。

二、營利意圖之認定：第二級毒品甲基安非他命本無一定之公定價格，且可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當係隨雙方資力高低、關係深淺、需求多寡、貨源充裕與否及對行情認知等因素，機動調整，因之販賣毒品利得，除經被告坦承犯行且帳冊價量均記載明確外，委難查得確切之數額。然一般民眾普遍認知毒品乃查嚴重罪之非法交易，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲之風險，與他人從事毒品交易之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。就本案情節而論，被告與交易相對人王美雅、蔡永吉間，均無任何特殊情誼，衡情倘非有利可圖，被告當無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品（甲基安非他命）之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予交易相對人之可能，是就如附表編號1 、2 所示販賣甲基安非他命犯行，被告主觀上均有從中營利之意圖，應堪認定。

三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上揭犯行均堪認定，應予依法論科。

貳、論罪科刑之依據：

一、論罪：按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為即告既遂（最高法院100 年度台上字第6466號判決意旨參酌）。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。又其所犯前開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

二、刑之加重、減輕事由：

㈠被告前因詐欺案件，經本院以102 年度簡字第3060號判決判處有期徒刑2 月確定，於103 年4 月15日縮刑期滿執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，是其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑（其中法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。

㈡按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文；又所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白( 最高法院99年度台上字第5522號判決要旨參照) 。查被告就其如附表編號1 、2 所示販賣第二級毒品犯行，均於偵查及本院審理中自白犯罪，業如前述，經核俱符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，皆應依法減輕其刑。

㈢按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出本案毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。查本件警方係因被告供出所販賣毒品之來源為陳慶龍，而查獲陳慶龍販賣第二級毒品犯行，並報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦等節，有高雄市政府警察局鳳山分局105 年12月19日高市警鳳分偵字第10575387200 號函附員警職務報告、刑事案件報告書在卷可稽（見院卷第31至33頁），堪認被告就如附表編號1 、2 所示之罪供出各次毒品來源因而查獲其他正犯，爰依毒品危害防制條例第17條第1 項規定均減輕其刑。

㈣此外，就前揭同有刑之加重及減輕之部分，依刑法第71條之規定，均先加後遞減之。

三、量刑及定執行刑：爰審酌被告不思努力進取獲取所需，為圖一己私利而販賣甲基安非他命予他人，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，所為固應非難；惟參以其於犯罪後坦認犯行之態度；再審酌其自述智識程度為國小畢業，家庭經濟狀況小康（見警卷第2 頁）；兼衡其前科素行、犯罪之手段、情節、所得利益等一切情狀，分別量處如附表編號1 、2 所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。

參、沒收部分：

一、沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。被告行為後，於104 年12月30日修正刑法第38條，並增訂38條之1 至38條之3 ，均自105 年7月1 日施行，其中刑法第38條之1 第1 項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第4 項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」、而修正後刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定：「一百零五年七月一日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。另犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於105 年6 月22日修正公布、自105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文，而毒品危害防制條例前揭規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而應優先適用。

二、扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告用以實施附表編號1 、2 犯行所用之物，有前開通訊監察譯文附卷足憑，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，隨同於被告各該罪責項下宣告沒收。

三、被告如附表編號1 、2 所示販賣甲基安非他命之所得，依其與購毒者交易情形，均已收取，為其販賣第二級毒品所得財物，雖未扣案，仍依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，隨同於前揭罪責項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、至其餘扣案物均經被告否認供本案犯罪使用，復無證據證明各該扣案物與本案犯罪關聯性，均不予諭知沒收。另此次刑法修正，就刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9款之沒收刪除，且於同法第40條之2 第1 項規定宣告多數沒收者，併執行之。從而，本案所宣告多數沒收應併執行之，已無定應執行刑之問題，自無庸在被告主文之應執行刑項下再次諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5款，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官姚崇略到庭執行職務。