臺灣高雄地方法院105年度訴字第823號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第823號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

吳全益

指定辯護人

本院公設辯護人黃文德

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第10653 、11627 號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳全益明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號1 至4 所載之時間、地點，以各該編號所示之價格及交易方式，分別販賣甲基安非他命予宋冠輝、余行水等人。嗣經警對吳全益持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於民國105 年4 月22日上午9 時20分許，持搜索票前往吳全益位於高雄巿鼓山區龍德路341 號12樓居所執行搜索，當場扣得附表二編號3 、8 所示之IPHONE牌手機及門號0000000000號SIM 卡（供吳全益聯繫前述4 次販賣第二級毒品犯行），遂悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項定有明文。經查，檢察官、被告及辯護人就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（見院卷第112 、136 頁），且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，依前開規定認得作為本案證據。

貳、事實認定之理由：

一、前揭犯罪事實，業據被告吳全益於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷一第96、97、103 、104 頁；院卷第81、109、110 頁、第135 頁背面），並經證人即交易相對人證人宋冠輝、余行水於警詢及偵查證述綦詳（見警卷一第38至44、75至79頁；偵卷一第31至32、55、56頁），復有如附表一所示各次交易之相關通訊監察譯文、高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、余行水車籍資料、中華電信電話號碼查詢單明細、統一超商電話號碼查詢單明細、電子地圖查詢及GOOGLE地圖圖像等在卷可稽（見警卷一第16至18、21至23、55、89頁；偵卷一第110 、114 、116 至118 頁），並有附表二編號3 、8 所示物品扣案足參，足認被告前開任意性自白確與事實相符。

二、關於附表一編號2 所示交易價金新臺幣（下同）1000元，證人宋冠輝雖於偵查中證稱業已當場交付（見偵卷一第56頁），惟被告於偵查及本院審理中始終供稱：宋冠輝尚未支付該次購毒價金1000元給我，因為宋冠輝當時說要等待其從台中回來再付款，但其未及支付，我已為警查獲等語（見偵卷一第103 頁背面、院卷第110 頁），則在卷內別無其他事證可佐之下，依罪疑有利被告之法則，爰認被告尚未收取附表一編號2 所示交易對價1000元。

三、營利意圖之認定：第二級毒品甲基安非他命本無一定之公定價格，且可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當係隨雙方資力高低、關係深淺、需求多寡、貨源充裕與否及對行情認知等因素，機動調整，因之販賣毒品利得，除經被告坦承犯行且帳冊價量均記載明確外，委難查得確切之數額。然一般民眾普遍認知毒品乃查嚴重罪之非法交易，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲之風險，與他人從事毒品交易之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。就本案情節而論，被告與交易相對人宋冠輝、余行水間，均無任何特殊情誼，倘非有利可圖，被告當無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品（甲基安非他命）之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予交易相對人之可能，是就如附表一編號1 至4 所示販賣甲基安非他命犯行，被告主觀上均有從中營利之意圖，應堪認定。

四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上揭犯行均堪認定，應予依法論科

參、論罪科刑之依據：

一、論罪：販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為即告既遂（最高法院100 年度台上字第6466號判決意旨參酌）。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。又其所犯前開4 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

二、刑之加重、減輕事由：

㈠被告前因施用毒品案件，經本院以102 年度簡字第4907號判決判處有期徒刑4 月確定，於103 年11月23日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，是其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑（其中法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。

㈡按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就其如附表一編號1 至4 所示販賣第二級毒品犯行，均於偵查中及本院審理中自白犯罪，業如前述，經核俱符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，皆應依法減輕其刑。

㈢另被告就如附表一編號1 至4 所示犯行同有前述加重及減輕事由，遂依刑法第71條第1 項規定均先加重（不包括無期徒刑部份）後減輕之。

㈣至毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出本案毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。被告雖先後供出毒品來源為林明輝、蘇智良、綽號「肉圓」「添阿」、「皮仔」等人，然尚未發現其等涉有不法情事，故未查獲其他正犯或共犯等情，有高雄市政府警察局鳳山分局105 年11月25日高市警鳳分偵字第10575138500 號函附職務報告、臺灣高雄地方法院檢察署105 年11月30日雄檢欽黃105 偵11627 字第113318號函、高雄市政府警察局三民第一分局106 年5 月24日高市警三一分偵字第10671725200 號函及本院106 年5 月31日辦理刑事案件電話紀錄查詢表等在卷可參（見院卷第14至26、121 、122 頁），故被告尚無從依該規定減輕其刑，附此敘明。

三、量刑及定執行刑：

㈠爰審酌被告不思努力進取獲取所需，為圖一己私利而販賣甲基安非他命予他人，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，所為固應非難；惟參以其坦認全部犯行，犯後態度尚屬良好；再審酌其自述教育程度為國中肄業，家庭經濟狀況小康（見警卷一第1 頁）；兼衡其前科素行暨犯罪之手段、情節、所得利益等一切情狀，分別量處如附表一編號1 至4 之主文欄所示之刑。

㈡另刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，本院審酌被告所犯本案各罪犯罪時間尚屬集中（均在105 年3 、4 月間），各次犯罪手法亦屬類似，並酌量前述犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過被告行為之不法內涵，而違反罪責原則；及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就被告所犯各罪，定其應執行刑如主文所示。

肆、沒收部分：

一、沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。被告行為後，於104 年12月30日修正刑法第38條，並增訂38條之1 至38條之3 ，均自105 年7月1 日施行，其中刑法第38條之1 第1 項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，而修正後刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定：「一百零五年七月一日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。另犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於105 年6 月22日修正公布、自105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文，而毒品危害防制條例前揭規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3 第2 項所稱不再適用之情形；另關於沒收「犯罪所得」部分，因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回歸適用104 年12月30日修正後刑法之規定。

二、扣案如附表二編號3 、8 所示之IPHONE牌手機及門號0000000000號SIM 卡，係被告用以聯繫附表一編號1 至4 所示販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告於本院審理中供述明確（見院卷第109 頁），應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，隨同於被告各該罪責項下宣告沒收。

三、被告如附表一編號1 、3 、4 所示販賣甲基安非他命之所得，依其與購毒者交易情形，均已收取，為其販賣第二級毒品所得財物，雖未扣案，仍依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，隨同於前揭罪責項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表一編號2 所示交易，證人宋冠輝尚未交付該次毒品對價1000元，業如前述，就此自無從為沒收之諭知，併此敘明。

四、至附表二編號4 所示門號0000000000號SIM 卡，於扣案時雖裝載在附表二編號3 所示IPHONE牌手機內，惟被告並未以此SIM 卡聯繫本案販賣毒品相關事宜一節，業據被告於審理中供述明確（見院卷第109 頁），並有前述通訊監察譯文在卷為憑，足認附表二編號4 所示門號0000000000號SIM 卡與本件犯行不具關聯性，不予諭知沒收。而其餘扣案物亦經被告否認供本案犯罪使用，復無證據證明各該扣案物與本案犯罪關聯性，均不予諭知沒收。另此次刑法修正，就刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9 款之沒收刪除，且於同法第40條之2 第1 項規定宣告多數沒收者，併執行之。從而，本案所宣告多數沒收應併執行之，已無定應執行刑之問題，自無庸在被告主文之應執行刑項下再次諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官姚崇略到庭執行職務。

所犯法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。