臺灣高雄地方法院105年度重訴字第38號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 105年度重訴字第38號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

黃冠彰

指定辯護人

本院公設辯護人 黃文德

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第16932 號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃冠彰明知可發射子彈具殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，非經中央主管機關許可，不得製造、持有、出借，竟未經許可，而為下列行為：

㈠基於製造可發射子彈具殺傷力槍枝及具殺傷力子彈之犯意，先於民國105 年5 月間之某日，於高雄市○○區○○路000號住處，將先前於不詳地點購得模型槍1 支及裝飾子彈8 顆，持未扣案、不知情之第三人所有之電鑽、固定夾等工具，將購入之模型槍換裝土造金屬槍管1 支，而將之改造為可發射子彈具殺傷力之槍枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），並將持前揭工具將上開裝飾子彈8 顆，填入取自喜德釘之火藥，以此方式製造子彈（其中6 顆經改造具殺傷力而既遂、另2 顆經著手改造仍不具殺傷力而未遂，起訴書誤載為2 顆具殺傷力，業據檢察官更正），均非法持有之。

㈡基於出借可發射子彈具殺傷力槍枝及具殺傷力子彈之犯意，於105 年6 月29日下午3 時許，因友人林伽（原名林承諭，由本院通緝，另行審結）向其借用槍、彈，雙方遂相約位於高雄市鳳山區光遠路之大東醫院前，由黃冠彰將上開其所製造具殺傷力之改造手槍1 支及具殺傷力子彈6 顆（共交付8顆，惟另2 顆不具殺傷力，起訴書誤載為2 顆具殺傷力、6顆不具殺傷力，業據檢察官更正）出借予林伽。嗣警方於105 年6 月29日晚間6 時許，在高雄市○○區○○路000 號前，因見林伽行跡可疑，遂上前盤查，林伽即主動交付身上之第二級毒品甲基安非他命4 包（林伽所涉違反毒品危害防制條例案件，由檢察官另案偵結）及上開黃冠彰所出借之改造手槍1 把，林伽復同意警搜索其所使用之AJY-1679號自小客車，扣得上開黃冠彰所出借之子彈8 顆，林伽主動向警方供述上開槍彈係黃冠彰所出借，並於同日晚間10時許帶同警方前往高雄市○○區○○路00○0 號房屋，當場逮捕黃冠彰，黃冠彰於偵查犯罪機關知悉其製造槍、彈犯罪嫌疑前，於警詢時承認前揭㈠所示製造改造手槍及子彈犯行，自首並接受裁判。

二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力─被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告黃冠彰（下稱被告）及其辯護人均同意有證據能力（見本院105 年度重訴字第38號卷〈下稱本院卷〉第61-62 頁背面），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查中本院審理時坦白承認（見高雄市政府警察局仁武分局高市警仁分偵字第00000000000 號卷宗〈下稱警卷〉第22-34 頁、臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第16932 號卷〈下稱偵卷〉第25頁、本院卷第60頁、第107 頁反面），並經證人即同案被告林伽於警詢及偵查中證述明確（警卷第3-14頁、偵卷第21-22 頁），復有自願受搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品紀錄表、現場查獲相片、車輛詳細資料報表、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書、扣案物品照片、職務報告、現場蒐證光碟、刑事警察局105 年9 月20日刑鑑字第1050086120號函文在卷可參（見警卷第38-59 、64頁、本院卷第42-47 、51-52 、72頁），並有扣案改造手槍1 把、子彈8 顆可佐；又扣案槍、彈經送請刑事警察局鑑定，鑑定結果認：送鑑手搶1 把，認係改造手搶，由仿半自動手搶製造之槍枝，換裝土造金屬搶管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力槍枝，送鑑子彈8 顆均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 mm金屬彈頭而成，經試射後，其中6 顆可擊發，認具有殺傷力，其餘2 顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力（經2 次試射，第1 次採樣3 顆、第2 次採樣6 顆）等情，亦有上開鑑定書、函文可憑。再者，所謂製造，本可包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內。是被告經由換裝土造金屬槍管，改造裝飾槍，使原不得用以擊發子彈之裝飾槍，成為可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力，已具創設性，應屬「製造」。至被告將金屬裝飾子彈填入火藥，使之成為可擊發之具殺傷力子彈，同具創設性，亦屬「製造」。從而，被告上開自白核與事實相符，本案事證明確，被告製造及出借槍、彈等犯行，均堪認定。

三、論罪─

㈠罪名及罪數：核被告所為：㈠就事實欄一、㈠部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第1 項非法製造子彈罪、同條例第12條第1 項、第5 項非法製造子彈未遂罪。起訴書雖未提及被告尚涉犯非法製造子彈未遂罪，然事實已提及著手改造8 顆子彈，其中部分仍無殺傷力，且經公訴人以補充理由書敘明被告尚涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1 項、第5 項之非法製造子彈未遂罪，應認被告此部分非法製造子彈未遂之事實已於起訴事實欄載明，本院自得加以審理並依補充後之所犯法條予以論處。被告持有具殺傷力改造手槍、子彈之低度行為，應分別為製造改造手槍、子彈之高度行為所吸收，均不另論罪。被告在其住處內，接續製造子彈8 顆之犯行（其中子彈6顆部分，具殺傷力，已達既遂；另子彈2 顆部分，不具殺傷力，係屬未遂），時間密接，地點相同，所侵害者為同一社會法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且主觀上所認識者亦應屬基於單一製造目的所為數個舉動之接續行為，為避免過度評價之不當，應評價為接續犯，僅論以一非法製造子彈既遂罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言（最高法院102 年度台上字第917 號判決意旨可參）。本件並無證據證明被告係分別製造改造手槍、子彈，且兩者非法製造之行為上雖非「完全同一」，然有部分行為同一性，參諸前揭最高法院判決意旨，被告以一製造行為觸犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法製造子彈罪，為想像競合犯，應從一重論以非法製造可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪。起訴書雖認被告此部分犯行應予分論併罰，業據檢察官以補充理由書更正，附此敘明（見本院卷第74-75 頁）；㈡就犯罪事實一、㈡所為，係犯同條例第8 條第2 項非法出借可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第2 項非法出借子彈罪，又被告同時犯非法出借可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法出借子彈罪，係以一行為而同時觸犯上述二項罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法出借可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷。

㈡自首減輕：按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。查被告係於員警尚無合理懷疑其涉犯上開事實一、㈠所示非法製造改造手槍犯行前，即於105 年6 月30日警詢時，員警調查同案被告林伽所持有槍、彈來源時，主動向員警表示其所出借之槍、彈，係其自行製造而坦承犯行乙節，有被告之警詢筆錄存卷可稽（見警卷第32頁），足認被告就該部分所為犯行，符合自首之要件，自應依刑法第62條前段規定，減輕其刑，㈢被告之指定辯護人辯護意旨另以：被告僅有國中畢業之教育程度，法紀觀念不足，而惟本件犯製造及出借槍、彈犯行，犯後自白全部犯行，並自首其製造槍、彈犯行，且出借槍、彈時間甚短，若處以法定最輕本刑，實屬情輕法重，請依刑法第59條酌減其刑等語。惟被告所犯非法製造、出借改造手槍及子彈等罪，對社會治安造成潛在之危險甚大；又犯罪情節輕微、被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由，本件情節尚難引起一般同情，客觀上實無顯可憫恕，宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情事（且製造改造手槍及子彈部分，尚得依刑法第62條減輕其刑），自無刑法第59條之適用，被告此部分之辯解，自屬無據。

四、量刑─審酌被告製造及出借可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈，對社會治安造成潛在之危險，行為實有可議，惟念及被告犯後坦承全部犯行，並參以本件製造及出借槍、彈之數量非鉅，及被告自陳國中畢業，之前從事裝潢工作，與祖母同住，無重大疾病等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。又被告所犯上開2 罪，依刑法第51條數罪併罰定執行刑採限制加重原則，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），定被告應執行刑如主文所示，併就罰金部分諭知同前之易服勞役之折算標準。

五、沒收─按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依同時修正之刑法第2 條第2 項規定：沒收適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，而應逕適用現行刑法沒收之相關規定。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項、第3 項亦有明文。惟被告製造之槍彈，既已出借予同案被告林伽持有，且於林伽遭盤查時主動提出予員警查扣，業經檢察官敘明於起訴書中，自應於同案被告林伽之裁判中宣告沒收，而不另於被告製造或出借犯行中為沒收之諭知；另未扣案由被告所使用第三人所有之電鑽、固定夾，雖為犯罪所用之物，然無證據證明屬他人無正當理由而提供，爰不予以宣告沒收。

六、同案被告林伽另經本院發布通緝，等待日後緝獲歸案再行審結，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第2 項、第12條第1 項、第2 項、第5項，刑法第11條前段、第55條前段、第62條前段、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第7 款，判決如主文。

本案經檢察官許紘彬到庭執行職務。