臺灣高雄地方法院105年度簡上字第422號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　105年度簡上字第422號

上訴人

即被告

王春霖

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國105 年11月2 日105 年度簡字第4115號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105 年度毒偵字第3816號；移送併辦案號：105 年度毒偵字第5351號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、王春霖前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國91年1 月2 日執行完畢，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第16號不起訴處分；復於強制戒治執行完畢後5 年內之95年間，再犯施用毒品案件，經本院以95年訴字第4571號判處有期徒刑7 月、3 月確定。詎王春霖仍不知戒絕毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意，於105年5 月26日下午4 時9 分（聲請意旨誤載為5 月16日19時9 分，應予更正）採尿回溯120 小時內之某時許（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於105 年5 月26日下午4 時9 分許，經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人依法通知王春霖到場採尿送驗，結果呈甲基安非他命之陽性反應，復於同日晚上6 時20分許，在高雄市政府警察局苓雅分局接受採尿送驗，結果亦呈甲基安非他命之陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人簽分及高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。

理由

壹、對於證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦規定甚明。本件作為證據使用之相關審判外陳述，未經檢察官及上訴人即被告王春霖（下稱被告）於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開陳述具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承於上開時、地親自排放尿液送驗之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：我之前有服用鼻道呼吸的藥物，並提出105 年10月3 日南和診所開立之診斷證明書及連作藥局開立之藥袋暨藥品5 粒資為抗辯，經查：

(一)本件被告係毒品案件受保護管束人，分別於上開時間，在臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）觀護人室、高雄市政府警察局苓雅分局接受採尿送檢驗，被告並親自排放尿液、捺印等情，業據被告於偵訊時供承在卷（偵一卷第27頁，偵二卷第17頁、第18頁），並有高雄地檢署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（偵一卷第6 頁）、高雄市政府警察局苓雅分局列管毒品人口尿液檢體送驗紀錄表（警卷第5 頁）附卷可稽；而上開尿液經送往台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果均呈甲基安非他命之陽性反應乙節，有該公司105年6 月13日、105 年6 月22日濫用藥物檢驗報告（偵一卷第7 頁，警卷第4 頁）附卷可稽。按毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為1～4天，甲基安非他命為1～5天，有行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前行政院衛生署管制藥品管理局，下稱食藥署）92年7 月23日管檢字第0920005609號函可參。本件被告所排放之上開尿液檢體，經送驗結果確含甲基安非他命之陽性反應，已如前述，且其代謝之甲基安非他命、安非他命濃度分別為「1233ng/ml、346ng/ml」、「99 3ng/ml、281ng/ml」等情，有前述公司之檢驗報告在卷可參，是被告驗得之尿液濃度，顯已高於行政院衛生署公告判定施用甲基安非他命之數值（即甲基安非他命之閾值500ng/ml，且安非他命閾值大於100ng/ml），堪認被告於上開第1 次採尿時間回溯5 天（即120 小時）內之某時許，有施用甲基安非他命之行為，方能在尿液中驗得其代謝物甲基安非他命、安非他命之成分，從而，被告於有於上開第1 次採尿時間回溯120 小時內之某時許，曾施用第二級毒品甲基安非他命1 次之事實，堪可認定。

(二)至被告於原審雖辯稱：其沒有施用甲基安非他命，只有服用感冒藥云云，並提出藥袋、藥單等為證。惟甲基安非他命是安非他命的一種衍生物，二者均為國內臨床上禁止使用之第二級毒品，故行政院衛生福利部許可登記之藥品，均不含該等成分等情，有食藥署94年9 月7 日管檢字第0940009717號函在卷可考（原審院卷第17頁），是被告所服用之藥品如係依法核准開立之藥物，其內當無含甲基安非他命毒品成分之可能，而原審依職權將被告提供之藥袋、藥單送請食藥署詢問其內是否含有甲基安非他命成分一節，經食藥署回覆略以：來函所示藥物Piprin、Prednisolone、Setizin 均不含安非他命、甲基安非他命成分或其代謝物，惟Peace、LoraPseudo皆含Pseduoephedrine成分，經人體服用後，其尿液以免疫學分析法進行初步檢驗或可能造成安非他命類之偽陽性反應，但初篩陽性檢體再以氣相/液相層析質譜法進行檢測，不致檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應等語，有食藥署105 年10月7 日FDA 管字第1050041902號函在卷可查（參原審院卷第33頁），顯見上開藥物其內均不含安非他命、甲基安非他命成分或其代謝物之成分，且上開台灣檢驗科技股份有限公司所出具之尿液檢驗報告，係以氣相層析/ 質譜儀法（GC/ MS）進行確認檢驗，依前開說明，應不致產生偽陽性反應，是本件被告之尿液既係以氣相層析/ 質譜儀法進行確認檢驗，即可排除驗尿結果產生偽陽性之反應，故被告辯稱：其沒有施用甲基安非他命，只有服用感冒藥云云，即與科學方法所呈現之證據不合，不足採信。

(三)另被告於本院審理時辯稱：其之前有服用鼻道呼吸的藥物云云，並提出105 年10月3 日南和診所開立之診斷證明書及連作藥局開立之藥袋暨藥品5 粒為憑（院卷第4 頁至第8 頁）。然本件被告係於105 年5 月26日分別前往高雄地檢署觀護人室、高雄市政府警察局苓雅分局接受採尿送驗，顯然被告不可能於105 年5 月26日採尿前服用其於105 年10月3 日至南和診所就診時所開立之藥物，是被告所提該日之診斷證明書、藥袋及其藥品等物，顯然均與本件犯行無關。被告復辯稱其曾於六安堂藥局購買甘草止咳糖漿服用云云，惟行政院衛生福利部許可登記之藥品，均不含有安非他命、甲基安非他命成分，已認定如前。再者，市面上「甘草止咳水」固含有嗎啡及可待因成分，然均不含安非他命、甲基安非他命或可代謝成安非他命、甲基安非他命之成分，故服用後其尿液不致檢出安非他命或甲基安非他命陽性反應，業據食藥署93年5 月20日管檢字第0930004691號、92年7 月2 日管檢字第0920004883號函釋甚明，此為本院執行職務所知悉，縱認被告確曾服用「甘草止咳水」，其尿液亦應驗出嗎啡、可待因成分，而非本件之甲基安非他命、安非他命成分，從而，被告上開所辯，顯屬無稽。被告又辯稱其如有施用毒品，怎麼可能去找觀護人及前往警局接受驗尿云云，惟被告係毒品案件受保護管束人，於105 年5 月26日向觀護人報到後接受驗尿結果確含有甲基安非他命、安非他命成分，已論述如前，而被告係因毒品案件，自104 年3 月27日起至105 年12月21日間經假釋付保護管束，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，堪認被告倘若未遵期前往向觀護人報到並接受驗尿，將遭撤銷假釋而入監執行，是被告係為避免遭撤銷假釋而前往向觀護人報到及接受驗尿，不能以此據為被告驗尿前未曾施用毒品之認定。況且，被告所驗尿液確呈甲基安非他命、安非他命成分，而被告無法提出可採之辯解，已如前述，益徵被告確有於105 年5 月26日下午4 時9 分採尿回溯120 小時內之某時許施用第二級毒品甲基安非他命之事實無訛。

(四)查被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年1 月2 日執行完畢，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第16號不起訴處分；復於前述強制戒治執行完畢後5 年內之95年間，再犯施用毒品案件，經本院以95年訴字第4571號判處有期徒刑7 月、3 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，已有再犯施用毒品之情事，揆諸最高法院95年第7 次刑事庭會議決定意旨，雖本次施用甲基安非他命之犯行距初犯經強制戒治執行完畢釋放日已逾5 年，仍應依法論罪科刑。是本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，不得非法施用、持有。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。高雄地檢署檢察官105 年度偵字第5351號之移送併辦部分，雖未據檢察官聲請簡易判決處刑（與起訴有同一效力），然觀之其採尿時間距離本件僅相隔約2 小時，且其檢驗結果尿液中之安非他命濃度為281ng/ml、甲基安非他命濃度為993ng/ml，可見其尿液中安非他命、甲基安非他命濃度均有降低，自難排除係同一次施用毒品所致之結果，本於罪疑唯輕之法則，應認定係同一施用行為，當屬同一案件，本院自得併予審理。原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，並審酌前因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治及刑之執行後，竟仍繼續施用毒品，顯見無戒除毒害之決心，並斟酌其動機、手段、高中畢業之智識程度、家境小康之生活狀況、未坦承犯行之犯後態度，及施用毒品者乃自戕一己之身體健康，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，量處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日。經核其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶否認犯行，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官簡婉如到庭執行職務。