臺灣高雄地方法院105年度訴字第760號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第760號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

姜慧敏

指定辯護人

本院公設辯護人黃秋葉

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第110 號），本院判決如下：

主文

事實

一、姜慧敏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為下列犯行：（一）於民國104 年4 月11日18時13分15秒許，陳昶羽持門號0000000000號行動電話與陳仕棋持用門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜後，陳仕棋即於104 年4 月11日18時25分許，前往姜慧敏所居住之高雄市左營區文府路某處大樓，由姜慧敏以新臺幣（下同）3,000 元之代價，販售第二級毒品甲基安非他命半錢予陳仕棋，但陳仕棋僅交付2,000 元予姜慧敏，而尚積欠姜慧敏1,000 元之毒品代價。（二）於104 年5 月12日1 時37分31秒許，陳昶羽即持門號0000000000號行動電話與陳仕棋持用0000000000號行動電話聯繫購毒事宜後，陳仕棋即於104 年5 月12日1 時37分至2 時間某時，前往姜慧敏上開居住大樓，由姜慧敏以3,000 元代價，販售第二級毒品甲基安非他命半錢予陳仕棋，但陳仕棋僅交付2,000 元予姜慧敏，而尚積欠姜慧敏1,000 元之毒品對價。嗣經陳仕棋（由臺灣橋頭地方法院以105 年度訴字第222 號審理中）另案涉嫌販賣毒品予陳昶羽為警調查，於警詢時供出上情，因而循線查獲。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告已於本院審理期日中，明示同意作為證據使用（本院卷第101 頁）；本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由

（一）訊據被告就上開犯罪事實坦承不諱（本院卷第38、56、107 頁），並與證人陳仕棋於本院及偵查中所為之證述（本院卷第102-104 頁、偵一卷第8-9 頁、警卷第110-122 頁）、陳昶羽於警詢時之陳述（警卷第129-130 、160-162頁）相符，並有陳仕棋持門號0000000000號、陳昶羽持門號0000000000號、0000000000號行動電話於105 年4 月11日、同年5 月12日之通訊監察譯文在卷可稽（警卷第164-165頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，自得採為本件認定犯罪事實之基礎。

（二）至證人陳仕棋就犯罪事實一（二）部分，雖於偵察中曾證稱以2,000 元之代價向被告購買半錢之甲基安非他命（偵卷第8 頁反面）云云。惟查，於本院審理中，證人陳仕棋證稱「（問：你說半錢的市價是3,000 元，你於偵訊中陳述104 年5 月12日交易半錢，但你給被告2,000 元，該次交易是你說要買2,000 元安非他命還是你說要買半錢？）我跟他說我要買半錢」、「（問：為何當時你交付2,000元給被告與當時市價3,000 元不同？）當天我錢不夠，我還是要給被告2,000 元」、「（問：依照你的說法，你是否還積欠被告1,000 元？）是」、「（問：104 年5 月12日交易的價錢仍然是3,000 元，只是當時只有先給他2,000 元，事後有無再給付1,000 元給他，你不記得，是否如此？）是」等語甚明（本院卷第104 頁），且被告亦供稱本案2 次販賣毒品予證人陳仕棋之交易金額均為半錢市價3,000 元，惟陳仕棋2 次購買毒品均賒欠1,000 元等語明確（本院卷第104 頁反面），足見證人陳仕棋於偵察中漏未提及其尚有積欠被告毒品對價之情形。況且，政府就查緝毒品甚嚴、刑罰甚重，販賣毒品之人當無輕易降低其毒品售價之可能，又毒品雖無公定價格，然販賣毒品之人對特定之購毒者，於接近之時間點內，販售毒品之價格應有固定之範圍，而不致有過大之波動。是以，本案被告兩次販賣毒品犯行時點僅相隔1 月，時間尚屬緊密，業經本院認定如上，而證人陳仕棋亦自承104 年4 月、5 月甲基安非他命之市價均為3,000 元等語在卷（本院卷第103-10 4頁），再依卷證資料，未見有何等動機、因素可使被告願意降低毒品售價達三分之一之程度（由3,000 元降低為2,000 元）。據此，證人陳仕棋於本院審理中證稱就犯罪事實一（二）之犯行，被告係以3,000 元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命半錢予伊，僅是伊只有給付2,000元，而尚積欠被告1,000 元等情，應較值得採信，其前揭偵查中之證述，有所疏漏，非能逕採。

（三）按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。經查，被告2 次販賣甲基安非他命之價金均為3,000 元，而販賣半錢對價為3,000 元之甲基安非他命約可取得500 元之利潤一節，業據被告於審理中供述明確（本院卷第107 頁反面），且衡諸常情，若非販賣毒品可獲取利潤，被告亦無須冒重罰之風險而為販賣，佐以被告與陳仕棋並無親近關係、特殊情誼，應無甘於以平價或低於販入價格而販賣毒品之可能，足信被告坦承圖獲上開販賣利潤而販毒予陳仕棋，應屬實情，故被告確有營利之意圖甚明。從而，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之2 次犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，不得販賣、持有。是核被告就犯罪事實一（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯罪時、地不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）按被告於偵查及審判中均自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，最高法院99年度台上字第2423號判決意旨可資參照。次按司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，俾符合該條項規定之規範目的，亦有最高法院101年度台上字第709 號判決意旨可為參照。經查，就犯罪事實一（一）部分，被告於警詢時已有坦承陳仕棋以3,000元向其購買甲基安非他命等語明確（警卷第195 頁），縱被告於檢察官偵訊中改稱伊僅有轉讓甲基安非他命予陳仕棋，而非販賣（偵二卷第217 頁）云云，仍於偵查中曾經自白，揆以前揭見解，被告仍得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。次查，就犯罪事實一（二）部分，於警詢、偵察中，司法警察及檢察官俱未訊（詢）問被告是否自白犯行，嗣於本院進行準備程序而詢問本次犯行時，被告即坦承確有販賣毒品之犯行甚明（本院卷第41頁），依上開說明，被告就此次犯行，亦得依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。

（三）爰審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命次數僅2 次，數量及犯罪所得金額均微，與其他販毒集團可輕易獲得厚利之情形相較，本案犯罪所生危害尚非重大，且犯罪後坦承犯行、態度良好，另兼衡其自承專科畢業，離婚有1 女，先前任職廚師、月收約3 萬元，需負擔房租、女兒學費等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並定其應執行之刑，以資懲儆。

三、沒收

（一）按本件被告行為後，刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無庸比較新舊法，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。而修正後毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，雖於105 年7 月1 日施行，惟未就犯罪所得沒收設有特別規定，是就犯罪所得之沒收，自應依修正後刑法第11條前段規定，回歸適用修正後刑法第38條之1之規定。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定明確。另按犯罪所得為具體財物且未扣案時，無法查知該物是否已滅失，為避免造成被告仍保有犯罪所得之不合理情況，故應同時諭知沒收及追徵之規定，徹底達成剝奪犯罪所得之立法目的。

（二）經查，被告於犯罪行為一（一）、（二）雖均販賣價值3,000 元之甲基安非他命予陳仕棋，惟陳仕棋均僅各支付2,000 元，業經認定如前，應認被告上開2 罪未扣案之犯罪所得各為2,000 元，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於其所犯之罪分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除原刑法第51條第9 款，另增訂同法第40條之2 第1 項明定「宣告多數沒收者，併執行之」，故在定其應執行之刑主文項下，倘再為沒收之諭知，恐有混淆新法沒收性質，從而於定其應執行之刑主文項下，毋庸再重複為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項，刑法施行法第10條之3 第2 項，判決如主文。

本案經檢察官吳書怡到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。