臺灣高雄地方法院刑事判決

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

張展源

指定辯護人

陳依伶律師

被告

李文欽

指定辯護人

陳文卿律師

上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第7713號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張展源、李文欽2人均明知未依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，亦不得收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟利用一般民眾易受高投資報酬率之理財工具所吸引之現象，而與真實姓名年籍不詳之澳洲Bancde Options歐元（BDO二元期權）投資案經營者共同基於違反非銀行不得經營視同收受存款業務規定（即非法吸金）之犯意聯絡，自民國104年1月某日起，由李文欽（化名李易）對外招募向不特定民眾宣稱其等為BDO二元期權投資案之臺灣區代理商，向投資者宣稱：入會投資門檻為500歐元，最高投資報酬率每月可達75％（起訴書誤載為每日可達88％），並可對第一代下線抽取投資金額之20％作為佣金、對第二代下線抽取投資金額之10％作為佣金等情，而約定及給付與本金顯不相當之獲利，藉前開方式吸引民眾投資，而由張展源提供指定之匯入帳戶，使附表所示之投資人於如附表所示時間，匯款如附表所示之投資金額進入附表所示匯入帳戶，張展源、李文欽即與不詳之該投資案經營者共同非法吸收如附表所示之金額。張展源並指示李文欽對投資人要求每投資500歐元金額需交付服務費新臺幣1000元，由張展源、李文欽2人均分。嗣分別於105年4月12日9時40分許、同日12時45分許，為警持本院核發之搜索票，前往屏東縣○○鎮○○路000號、屏東縣○○市○○巷00號2樓之5等二地點執行搜索，扣得張展源所有之華碩筆記型電腦1台（含電源線、滑鼠）以及匯出匯款申請書1批等物，而查悉上情。

二、案經黃平曉翠訴由高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：辯護人為被告張展源辯護稱：被告張展源參與BDO二元期權投資之犯行，業經臺灣屏東地方檢察署檢察官以105年度偵字第6938號提起公訴，於106年3月13日以106年度金訴字第1號案件（下稱屏東地院前案）繫屬於臺灣屏東地方法院，該案起訴被告張展源之不法犯行評價自103年12月至104年6月為止，則被告張展源本案自104年1月至同年6月止之犯行與該案成立想像競合犯裁判上一罪關係，應由繫屬在先之臺灣屏東地方法院審判，不得重複評價，本案應依刑事訴訟法第303條第7款之規定，就被告張展源本案自104年1月至同年6月止之犯行諭知不受理等語。惟屏東地院前案係判決被告張展源犯三人以上共同詐欺取財罪，此有該判決書在卷可參（見本院卷一第84頁至第104頁），該案遭詐欺取財之被害人與本案起訴之違反銀行法犯行吸收資金之投資人均不相同，是屏東地院前案判決之犯罪事實與本案並無想像競合犯之裁判上一罪關係，即無上述不得重複評價之情，先予敘明。

二、證據能力部分：本判決所引用之供述證據（含書面陳述），屬被告以外之人於審判外所作之陳述者，公訴人、被告2人及指定辯護人於本院準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院卷二第23頁），本院斟酌此等供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，得作為證據。至以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且無違法取得之情形，故亦得作為證據。關於本院所未引用之證據，其證據能力部分即不予贅述，附此敘明。

三、訊據被告2人均坦承以BDO二元期權投資案之名介紹附表所示之投資人投資，並收取服務費之情，惟矢口否認有何違反銀行法之非法經營銀行業務之犯行。被告張展源辯稱：我只是單純投資人，幫忙其他人翻譯文件，從中抽取服務費云云；被告李文欽辯稱：我只是單純投資人，介紹其他人投資、協助他們去匯款云云。辯護人為被告張展源辯護稱：被告張展源確實有投資這個期貨而獲利，被告張展源沒有招攬不特定人投資，只是藉由替這些人辦理手續及翻譯文件，從中賺取手續費等語；辯護人為被告李文欽辯護稱：被告李文欽與其他被害人一樣都是投資人，被告李文欽只是協助去匯款，沒有與被害人約定不相當之報酬等語。經查：

㈠被告2人坦承自104年1月間某日起，由李文欽招募如附表所示投資人參與BDO二元期權投資，並由被告張展源提供附表所示之匯入帳戶，再由被告李文欽協助附表所示投資人將如附表所示之投資款項匯款至附表所示匯入帳戶，且由被告李文欽向投資人收取每匯款500歐元要另支付1000元新臺幣服務費，再與被告張展源平分服務費之事實（見警卷第6頁至第7頁、第12頁至第13頁；偵卷第10頁、第13頁至第14頁；本院卷二第104頁；本院三卷第111頁、第114頁、第143頁、第148頁、第156頁），核與附表所示投資人梁巧鳳、劉堂英、宋海燕、黃平曉翠證述之情節相符（偵卷第25頁至第31頁、第93頁至第95頁；本院卷三第15頁至第16頁、第29頁至第31頁、第44頁至第53頁），並有如附表匯款單據出處欄位所示之各單據以及證人劉堂英、梁巧鳳、黃平曉翠之Bancde Options加入申請同意書（見警卷第81頁至第83頁）在卷可證。是此部分事實足堪認定。又證人劉堂英雖於偵查中以及本院審理中證稱：本案投資額是21000元新臺幣等語（見偵卷第25頁；本院卷三第34頁），然對照證人劉堂英之匯款單據為匯款500歐元，且證人劉堂英於偵查中明確證稱：本案之投資是用匯款到國外等語（見偵卷第25頁），是此部分客觀上既僅有上開500歐元之匯款單據可佐證證人劉堂英之供述，應以證人劉堂英之匯款單據500歐元認定為其投資金額，並更正此部分投資金額如本判決附表編號2所示。至於證人梁巧鳳雖於偵查中證稱自己投資20000元新臺幣，又於審理中改稱忘記投資金額等語（見偵卷第27頁；本院卷三第23頁至第24頁），然對照證人梁巧鳳之匯款單據為匯款500歐元，且證人梁巧鳳於偵查中及本院審理中證稱：本案之投資是兌換成歐元匯款到澳盛銀行等語（見偵卷第27頁；本院卷三第24頁），是此部分客觀上既僅有上開500歐元之匯款單據可佐證證人梁巧鳳之供述，應以證人梁巧鳳之匯款單據500歐元認定為其投資金額，並更正此部分投資金額如本判決附表編號1所示。

㈡被告2人非可從事銀行業務，卻保證給付與原本顯不相當紅利而招募附表所示之投資人投資，以及約定吸收下線投資可抽取佣金之情：

⒈被告李文欽於警詢供稱：我本身也有參與BDO二元期權投資，是張展源介紹，他說每月可以獲利75％，是網路公司操盤，例如投資外匯美金跟歐元，假設BDO二元期權公司下午時段期間，美金跟歐元匯率下歐元跌，時間到歐元跌時，BDO二元期權公司就有賺錢，從中我投資的金錢可有75％獲利。BDO二元期權是張展源擔任代理商代表等語（見警卷第11頁、第14頁）；復於本院審理中供稱：本案投資是我朋友介紹張展源跟我認識，我朋友稱呼張展源為BDO公司的代理商，朋友這樣叫我就這樣叫。張展源介紹說BDO二元期權可以投資賺錢，獲利高達75％。投資人要來投資時，我說每月獲利可達75％，是張展源說他們的經驗是公司給他們的消息是這樣，都是張展源告訴我等語（見本院三卷第140頁至第142頁、第146頁、第150頁至第151頁）。被告張展源則於警詢、偵查供稱：BDO二元期權每周一至四交易，如預定設值方向對的話獲利是75％至90％，如輸就0元。李文欽也算是投資人，是我的下線等語（見警卷第4頁至第5頁；偵卷第20頁）；復於本院審理中供稱：BDO二元期權的「二元」是指兩種貨幣，「期權」是類似預期如果你選對方向或選錯方向，例如一星期或一天，若你預期美元是漲，時間結束，真的漲了那你就獲利，例如下10塊錢美金，獲利的話可能得到7塊多或6塊錢美金，跟預期的不一樣就10塊錢美金輸掉。被告李文欽說我告訴他每月獲利75％，用這個高報酬率招攬投資，對此我沒有意見。獲利是75％或88％的數字是交易員可能贏的機率是這麼高等語（見本院卷三第122頁至第123頁、第137頁）。互核被告2人就本案BDO二元期權係投資外匯漲跌，且投資之獲利率高達75％以上之內容供述一致，應堪採信。

⒉附表所示證人即投資人之證述如下：①證人梁巧鳳於偵查中證稱：李易（即被告李文欽）說代理商是一個潮州人。投資是用手機查看賺賠情形，每天外匯要收盤時，如果我們投資買漲，真的有漲就會賺錢等語（見偵卷第27頁至第28頁）；復於本院審理中證稱：李易（即被告李文欽）要我投資時當初是說這是賺錢的，就是利潤比較高。李文欽有說投資是有賺有賠沒錯，他說獲利最高差不多有50％，我忘記確切他說百分之多少等語（見本院三卷第18頁、第26頁至第27頁）。②證人劉堂英於偵查中證稱：梁巧鳳跟我談到最近在投資BDO二元期權，說投資匯款都要透過李易（即被告李文欽），我有問李易投資這個可靠嗎？他說投資有風險但投資是可靠的，因為在我之前的投資人已經把本錢拿回來了，當天是李易在處理匯款，我只有把錢拿給他。李易有告訴我們BDO二元期權網站，我申請帳號、密碼後登入去看，有看到我的名字、投資額以及每天的盈虧。我只知道錢投資進去他們會拿去投資歐元兌其他外幣等語（見偵卷第25頁至第26頁）；復於本院審理中證稱：我會想投資是因為可以每月拿點利息，說3個月就可以拿錢回來。當初李易講的意思是一定會有獲利，也沒有說投資有風險等語（見本院三卷第29頁、第33頁）。③證人宋海燕於偵查中證稱：劉堂英跟我說這個投資不錯，說類似股票，投資標的是外幣買賣匯率，一周通常會賺到不少錢。李易（即被告李文欽）說他上面的人才是代理商，但我不知道身分，沒聽過名字等語（見偵卷第93頁至第95頁）；復於本院審理中證稱：主要跟我介紹投資的都是李易即李文欽，我忘記他說投資案最高獲利可以到多少等語（見本院三卷第44頁）。④證人黃平曉翠於本院審理中證稱：我在警詢的筆錄是如實陳述。李文欽跟他老婆來，翻資料給我們看怎樣投資、國家在哪裡，敘述講得很真，讓我們相信這個投資會賺錢。投資標的是期貨，只要在手機上可以看到有無賺、虧損。我在警詢中有說李文欽以高報酬率每天達88％獲利來吸引我們，報酬的利率在手機上看到真的蠻多的，所以會心動。我在警詢中說張展源就是代理商，我在警局都是把知道的全部轉述給警察，現在記憶有點模糊，當初所述都實在等語（見本院三卷第48頁至第49頁、第52頁、第55頁至第56頁）。自該等證人證述可見被告李文欽於招募時，確實係以投資外匯為名義，且以投資案有可靠之高獲利來吸引投資人，渠等並均證稱李文欽說其上面有一個代理商等語，證人黃平曉翠並明確證稱警詢所述內容係如實陳述，而其警詢中證稱李文欽說每日報酬率達88％以及張展源係投資案之代理商等語。雖證人梁巧鳳、劉堂英及宋海燕於本院審理中均證稱不記得被告李文欽於招募投資時是否有保證獲利報酬率達75％此確切數字，惟本案係發生於104年間，而上開證人於本院作證之時間為109年10月間，證人確實可能因歷時多年而記憶模糊，然該等證人均明確證稱李文欽有以投資可靠、必有獲利之內容來吸引該等證人出錢投資，且被告2人亦均坦承自己也有投資，被告李文欽並供稱本投資案每月獲利可達75％，且其確實稱呼張展源為BDO二元期權投資案之代理商等語，被告張展源則供稱BDO二元期權每周一至四交易，獲利高達75％至90％，且對於被告李文欽有以高報酬率之數據對民眾招攬投資之事實沒有意見等語，則被告2人雖就獲利比率之計算單位係每月或每日之供述不同，惟被告李文欽係實際向本案投資人說明、招攬之人，既然被告李文欽認知自己參與之投資每月獲利比率高達75％，其於招攬投資時必然也會將此極高之報酬率告知投資人藉此吸引加入，故應以被告李文欽認知之每月獲利可達75％之數字為其向各投資人說明而約定之數字。

⒊綜上，足認被告李文欽於招攬投資人時確實有向投資人供述被告張展源為投資案之代理商，並保證本案投資獲利之報酬率每月高達75％，藉此吸引投資人加入而收受投資，被告張展源亦明知被告李文欽有以高報酬率吸引投資人加入之情。而臺灣一般銀行存款低利之情已持續相當長之期間，本案所約定之報酬率相較於存款利率遠高出甚多，則被告2人招攬之BDO二元期權投資方案所宣稱之獲利可靠、報酬率高達每月75％內容，自能使多數人或不特定人受此優厚報酬所吸引，為追求超額之高報酬，乃棄金融監理機關監管之合法募集資金方法於不顧，而選擇將資金交予被告2人招募之BDO二元期權投資案，已明顯符合「吸收資金而約定與本金顯不相當之利息」之構成要件。且被告張展源亦明確供稱BDO二元期權並非銀行等語（見本院卷三第115頁），足徵被告2人招募之投資係以高額之獲利，向大眾吸收投資款項，已構成「收受投資，向多數人吸收資金，而約定與本金顯不相當之利息」之要件無疑。

⒋被告張展源於偵查中供稱：李文欽是我的第一代投資人，我可以分享到他投資金額的20％作為佣金。第一代介紹下線投資金額20％之佣金，第二代是介紹下線投資金額10％之佣金等語（見偵卷第20頁至第21頁），被告李文欽於偵查中及本院審理中供稱：張展源跟我說此投資案若介紹他人投資可以分得佣金，介紹第一代有20％、第二代10％（見偵卷第18頁；本院卷三第142頁至第143頁）。而證人梁巧鳳、劉堂英、宋海燕於本院審理中證稱：我找投資下線第一手可以抽投資金額的20％當佣金，我的第二下手我可以抽10％佣金等語（見本院卷三第26頁、第36頁、第44頁）；證人黃平曉翠於偵查中證稱：李文欽有說如果我介紹甲來投資，我可以抽甲投資額20％作為佣金，甲再介紹乙進來，我可以抽乙投資額10％作為佣金等語（見偵卷第30頁）。互核被告2人以及上開證人所述，本投資案介紹他人加入投資，可以抽取第一代下線之投資金額20％作為佣金、抽取第二代下線之投資金額10％作為佣金之內容均相符，此部分事實足堪認定。被告張展源雖於本院審理中改口辯稱：李文欽是我的第二代下線，李文欽介紹的下線我沒有佣金云云（見本院卷三第112頁），惟此與其偵查中供述不符，且被告張展源之辯護人於本院審理中為被告張展源辯護稱：被告張展源之第一代為被告李文欽，第二代為被告李文欽之配偶等語（見本院卷三第460頁），是被告張展源於本院審理中所辯與辯護人之辯護內容亦不相符，再者，被告李文欽歷次均明確供稱本案之匯款帳號為被告張展源所提供，又於本院審理中供稱：朋友介紹張展源後，因為張展源住屏東比較近，朋友叫我以後都找張展源等語（見本院卷三第141頁），堪認被告張展源即為被告李文欽之直接第一代上線無疑。被告張展源於本院審理中之辯詞顯係臨訟卸責之詞，不足採信。

㈢被告2人確有與BDO二元期權之不詳經營者共同非法吸金之犯意聯絡：

⒈按銀行法第125條第1項之罪，係以違反同法第29條、第29條之1 作為構成要件，就銀行法第29條第1 項、第29條之1 規定之構成要件文義以觀，祇見客觀行為的禁制規範，而沒有特別限定應具備如何的主觀意圖，易言之，不必如同刑法 詐欺罪，須有為自己或第三人不法所有之主觀意圖，然而， 仍應回歸至刑法第12條第1 項所揭示的故意犯處罰原則。從 而，倘行為人認識其所作所為，符合於上揭非法吸金罪所定 之要件，猶與行為人共同決意實行，即有違反銀行法之犯意聯絡而應予處罰。本件被告2人固辯稱自己只是投資人云云，然：

⑴被告李文欽於本院審理中明確供稱：是張展源要求要向投資人收取服務費，介紹我認識張展源的朋友稱呼張展源為代理商等語（見本院卷三第142頁至第143頁），則倘若被告張展源只是單純投資人，卻被他人稱呼為代理商，為何未向被告李文欽澄清、否認？且若被告李文欽只是投資人，被告張展源是代理商，則陪同各投資人匯款之工作自應由被告張展源處理，然被告李文欽自承自己特地從屏東到高雄，帶投資人去銀行匯款，所以要拿服務費，自己介紹親戚投資也有收取服務費等語（見本院卷一第78頁；本院卷二第103頁；本院卷三第144頁至第145頁），足徵被告李文欽並非單純向親戚朋友分享投資，而是為了賺取獲利始招攬民眾加入投資無誤。

⑵再者，證人梁巧鳳、劉堂英、宋海燕均證稱有聽被告李文欽說其上面有一個代理商之情，證人黃平曉翠則證稱知道代理商就是被告張展源之情，此已說明如前。且證人劉堂英於偵查中證稱：本案投資是李易在處理匯款，後來我想把本錢拿回來，李易說要付投資額10％等語（見偵卷第25頁）；證人黃平曉翠於偵查中證稱：我要贖回部分金額，李文欽說要付手續費，他說不能由帳戶裡面扣，是公司規定這樣等語（見偵卷第30頁）；證人宋海燕於偵查中證稱：我投資500歐元，賺到不少，大概半年左右變成2000歐元，我再加投資500歐元，後來過半年變成快6000歐元，我要申請領出，李易說要5000多臺幣的手續費等語（見偵卷第93頁至第94頁）。互核上開證人證述就本案欲取回投資款項時，皆由被告李文欽指示需支付手續費後方能領回投資，且被告李文欽供稱：要申請佣金必須向被告張展源申請，他再向公司申請等語等情（見本院卷三第155頁），倘若被告李文欽僅單純分享投資，則各投資人加入投資後即與被告李文欽同樣立於投資人之地位，為何後續各投資人欲領回獲利金額時，卻係由被告李文欽指示需支付手續費，甚至皆須透過被告張展源才能申請？可見被告李文欽係立於BDO二元期權經營者之立場，向投資人收取手續費，此亦足徵被告2人並非立於投資人之立場單純分享投資資訊甚明。

⑶又被告張展源於屏東前案警詢中供稱：我於103年11月投資「BDO」500歐元，到103年12月中見獲利已有約3000歐元，我就提出領取獲利申請，過約10餘天獲利就進我玉山銀行帳戶等語（見本院卷四第8頁），並於本院審理中供稱：我本身投資也有實際領到獲利，我從103年下半年開始，總共只有投資500歐元是因為當時沒那麼多錢，有賺錢或有獲利才會想要再加碼等語（見本院卷三第129頁至第130頁），惟既然被告張展源自承其投資BDO二元期權500歐元後，僅1個多月就暴增至3000歐元，且嗣後也有實際領得獲利，投資報酬率既然如此高，為何被告張展源不自己增加投資額即可獲利，還要到處向他人介紹投資？此亦足徵被告張展源是想要藉由招攬他人加入投資而為自己賺取服務費、佣金等報酬。

⑷況且被告張展源於本院審理中自承：我不清楚台灣還有何人將BDO二元期權投資管道介紹進來，但當初也有人是直接跟公司接洽。本案發生時我是在找工作，也有看網路上有無賺錢的方法。這些投資人申請資料送件部份是我整理，把資料傳給公司是我幫投資人做的。投資人簽的申請同意書是我或李文欽用Google翻譯出來，轉成中文後讓投資人填寫，我們幫投資人把資料傳給公司。如果需要補件，公司那邊會用Skype通知我。但如果投資人想要投資，也可以自己去跟BDO聯繫。投資人要匯款到澳洲銀行帳戶時，是公司用Skype聯繫我告訴我匯款帳號，投資人再去匯。投資人的文件我是用Skype上傳檔案給BDO公司的「Holly Miller」等語（見本院卷三第115頁、第120頁至第127頁、第133頁至第136頁、）。是被告張展源既坦承與李文欽一同幫投資人將本案投資所需之資料整理好，再由自己傳送交予BDO二元期權之經營人員，甚至若有需要補充資料時，亦由對方通知被告張展源，而非直接通知各投資人自行處理等情，則倘若被告張展源未取得代理BDO二元期權處理投資事宜之地位，BDO二元期權之經營者就投資資料是否需補充，甚至投資金額如何匯款之各項問題，自應直接通知各投資人處理，豈有通知被告張展源之理？又BDO二元期權投資係以每位投資人個人之名義投資，投資人可以登入自己之帳號、密碼查詢投資情形，此據證人劉堂英、梁巧鳳及黃平曉翠證稱在卷（見偵卷第26頁、第28頁、第30頁），故本案並非眾人集資、以單一代表人之名義投資後再私下分成之情形，每位投資人均獨立投入資金，然被告2人卻從頭至尾包辦各投資人之所有投入資金、領回獲利等相關事宜，本案投資人均無被告張展源所辯稱之自行處理投資事宜之情，顯見被告張展源辯稱投資人不用透過自己也可自行聯繫處理云云，難認屬實。

⒉綜上所述，堪信被告2人係立於與不詳之BDO二元期權經營者相同之立場，以保證高額利息方式，向投資大眾吸收資金，被告2人藉此可賺取服務費以及吸收下線可得之佣金，顯非單純投資人間互相分享賺錢管道而共同集資投資之情形，足認被告2人確有非法吸金之共同決意。

㈣被告2人之辯詞及辯護人為被告2人辯護之內容雖均稱：投資人都是匯款到BDO二元期權在澳洲之帳戶，被告張展源自己也有投資並匯款到澳洲之帳戶，被告李文欽只是陪同投資人去匯款，沒有經手款項等語。被告張展源並提出自己於103年11月12日匯款至「WiiKlick PTY LTD/Commonwealth Bankof Australia」帳戶之匯出匯款申請書為證（見本院卷一第135頁）。而屏東地院前案經上訴至臺灣高等法院高雄分院後，由臺灣高等法院高雄分院函請法務部向澳洲請求司法互助，並經法務部函請外交部協助向澳洲提出司法協助請求，嗣由駐澳大利亞代表處聯繫並將取得之「WiiKlick PTY LTD」以及「SKY OPTIONS AUSTRALIA PTY LIMITED」公司登記相關資料、澳洲聯邦銀行之相關帳戶資料提供予臺灣高等法院高雄分院。可見澳洲確實有「WiiKlick PTY LTD」以及「SKY OPTIONS AUSTRALIA PTY LIMITED」公司，澳洲聯邦銀行也有該等帳戶，此有上開公司登記相關資料以及Commonwealth Bank of Australia（即澳洲聯邦銀行）之上開公司之帳戶交易明細資料（見本院卷七第147頁至第155頁、第157頁、第294頁至第559頁；本院卷八第55頁至第347頁）可參，然從上開帳戶交易明細資料中並無從認定該等帳戶係被告2人可支配掌控之帳戶，亦無證據證明匯入上開帳戶之資金嗣後經被告2人所獲取，且被告張展源於屏東地院前案警詢中供稱：我是經由荷蘭籍的網友介紹才開始投資Bancde Options的二元期權，我自己上網跟「Holly Miller」女士聯絡，得知投資案只要透過網路向Bancde Options公司申請帳號，就可以投資委託該公司代為操作等語（見本院卷四第8頁），並提出其與「Holly Miller」之人聯繫之Skype通訊軟體之內容可證（見本院卷五第30頁至第31頁），是卷內雖無證據證明被告2人有實際經營BDO二元期權並獲得本案附表吸收之資金，惟渠等卻為獲取投資人交付之服務費以及介紹投資下線之佣金，而共同藉由與投資人約定給付與本金顯不相當利息之方式吸引投資人投資BDO二元期權，藉此圖自己之利益賺取服務費以及佣金，堪信被告2人確有與BDO二元期權不詳之經營者共同非法吸金之犯意聯絡，自應與BDO二元期權之不詳經營者共同負非法經營銀行業務之責任無疑。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告張展源、李文欽上開所辯，均不足採，其等犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑之法律適用：

㈠銀行法第125條先後於107年2月2日、108年4月19日修正施行，惟均僅作文字修正而已，不生新舊法比較適用問題。

㈡核被告2人所為，均係違反銀行法第29條之1規定，應依銀行法第125條第1項前段規定，論以非法經營銀行業務罪。被告2人就上開犯行，與真實姓名年籍不詳之BDO二元期權經營之人有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。又銀行法第29條第1項所謂之業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言，故被告2人所為多次非法吸金行為，依社會通念，符合一反覆、延續性之行為觀念，質屬集合犯，各應以一罪論（參最高法院101年度台上字第4743號判決意旨）。

㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人不思以正途獲取財富，竟以保證投資可靠、約定及給付顯不相當之利息之方式，吸引附表所示投資人投資，而收受如附表所示資金，非法經營銀行業務，妨礙金融交易及社會經濟秩序，其犯罪期間延續數月，吸收資金為5000歐元，被告2人並向投資人收取服務費，造成附表所示投資人求償無門，且被告2人犯後均否認犯行，藉詞僅單純分享投資等辯解意圖卸責，亦未與附表所示投資人和解、賠償該等投資人所受損害，渠等所為實有不該。暨衡酌被告張展源係立於本案主導聯繫BDO二元期權不詳之經營者，並決定向投資人收取服務費，再由被告李文欽負責向附表所示之投資人招攬投資之分工模式，被告張展源之惡性及犯罪情節較被告李文欽重，復衡酌本案受害人數尚非甚廣，受害金額尚非甚高，又考量被告李文欽無犯罪前科、被告張展源之前科素行（見被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表），以及被告2人自述之教育程度、家庭生活及經濟狀況（見本院卷三第458頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

五、沒收部分：

㈠本件被告2人行為後，刑法關於沒收之規定業已修正，於105 年7月1日施行，而銀行法第136條之1之規定則於107年2 月2日修正施行，又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，是本件自應直接適用裁判時之沒收相關規定。又按犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。銀行法第136條之1定有明文。考量上開條文修正時之立法理由已說明：刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，統一以「追徵」為替代沒收之執行方式，故刪除後段規定，回歸適用刑法沒收章之規定。故其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，仍有刑法第38條之1第3項沒收之代替手段規定之適用。而銀行法第136條之1所指「犯罪所得」之範圍，應包括「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，至若犯罪所得非屬於犯罪行為人，對犯罪行為人自不生利得剝奪之問題。而二人以上屬於共同正犯關係，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之犯罪所得或有事實上之處分權限者為之；各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；如各成員對於不法利得享有共同處分權限，且難以區別各人分得之數，則應負共同沒收之責；倘有個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪。

㈡本件如附表所示投資款項，均匯入附表所示之匯入帳戶，而無證據證明由被告2人保有此部分犯罪所得，此已說明如前，難認被告2人有何直接取得投資款犯罪所得之情，依上開說明，被告2人就此部分犯罪所得既無事實上之處分權，爰不予以宣告沒收。

㈢被告2人坦承向附表所示投資人每投資匯款500歐元收取1000元新臺幣之服務費，並由被告2人均分等語，而附表所示投資人共計投資5000歐元，故被告2人合計係取得10000元新臺幣，被告2人各分得5000元新臺幣，此部分為被告2人本案實際取得之犯罪所得，均未扣案，應依銀行法第136條之1之規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項規定，均追徵其價額。至於被告2人供稱介紹投資人可以領取佣金之部分，據被告2人供稱該等佣金都是進入BDO二元期權之帳戶內等語（見偵卷第19頁至第21頁），惟並無證據證明被告2人有實際領得該等佣金，即無從認定被告2人有取得此部分之犯罪所得，自不得宣告沒收。

㈣扣案之華碩廠牌筆記型電腦1台（含電源線、滑鼠），係被告張展源所有之物，被告張展源坦承係用於紀錄並且儲存與BDO二元期權投資案有關資料等語（見偵卷第13頁；本院卷三第459頁），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可證（見偵卷第47頁至第50頁），堪認為供被告張展源本案犯行所用之物，爰依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。至於扣案之匯出匯款申請書1批，並非被告2人所有之物，亦非違禁物，不予宣告沒收。

六、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另略以：被告2人自民國104年1月起，基於違反銀行法之犯意聯絡，向不特定民眾吸收資金而約定給付予本金顯不相當之紅利、利息，宣稱最高投資報酬率每天可達88％，以此方式吸收起訴書附表編號4至10所示之投資人婁馨予、陳俊珠、胡小娟、黃蓉、劉佩君、王靜、黃寶英投資起訴書附表編號4至10所示之資金，以及吸收起訴書附表編號11所示宋海燕於104年7月13日匯款134歐元之資金。因認被告2人此部分涉犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪嫌（被告2人吸收本判決附表所示投資人資金之部分涉犯非法經營銀行業務罪已經本院判決如前述有罪部分）。

㈡被告2人均堅詞否認此部分犯行，被告張展源辯稱：我只是單純投資人，幫忙翻譯文件，從中抽取服務費等語；被告李文欽辯稱：我只是單純投資人，介紹其他人投資、協助他們去匯款等語。辯護人為被告張展源辯護稱：被告張展源確實有投資這個期貨而獲利，被告張展源沒有招攬不特定人投資，只是藉由替這些人辦理手續及翻譯文件，從中賺取手續費等語；辯護人為被告李文欽辯護稱：被告李文欽與其他被害人一樣都是投資人，被告李文欽只是協助去匯款，沒有與被害人約定不相當之報酬等語。

㈢經查：

⒈被告李文欽坦承有招攬證人劉佩君、黃寶英、梁巧鳳投資BDO二元期權，並由梁巧鳳以及梁巧鳳招攬之劉堂英再找其他人投資，自己並有帶投資人去匯款等語（見警卷第16頁；偵卷第18頁至第20頁；本院卷三第147頁至第148頁），核與證人婁馨予、陳俊珠、胡小娟、黃蓉、劉佩君、王靜、黃寶英、梁巧鳳之證述情節相符（警卷第30頁、第45頁至第47頁、第53頁至第55頁、第63頁至第64頁、第67頁至第69頁；偵卷第74頁至第75頁、第81頁至第82頁、第90頁至第93頁），而起訴書附表編號4至10所示之證人婁馨予、陳俊珠、胡小娟、黃蓉、劉佩君、王靜、黃寶英確實加入此投資案並匯款起訴書附表編號4至10所示之資金，並有證人婁馨予、陳俊珠、胡小娟、黃蓉之Bancde Options加入申請同意書、起訴書附表編號4至10所示投資金額之匯款單據在卷可參（警卷第75頁至第76頁、第79頁至第80頁、第84頁至第87頁；偵卷第110頁至第117頁），此部分事實足堪認定。

⒉起訴書附表編號4至10所示之證人均未證述被告李文欽有約定給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬：

⑴起訴書附表編號4之證人婁馨予於警詢、偵查中證稱：朋友劉堂英介紹我投資BDO二元期權，保證2個月內拿回本金，其餘獲利可以每天30歐元再投資歐元、美元或日幣。匯款時劉堂英、李易（即李文欽）陪我去，錢是交給李易等語（見警卷第45頁至第46頁，偵卷第28頁至第29頁）；起訴書附表編號5之證人陳俊珠於警詢、偵查中證稱：朋友劉堂英介紹我投資BDO二元期權，保證2個月內拿回本金，其餘獲利可以每天30歐元再投資歐元、美元或日幣。匯款時劉堂英、李易陪我去，錢交給李易等語（見警卷第53頁至第54頁；偵卷第28頁）；起訴書附表編號6之證人胡小娟於警詢、偵查中證稱：朋友劉堂英介紹我投資BDO二元期權，保證2個月內可賺回本錢。匯款時劉堂英帶我去，我拿錢給劉堂英，劉堂英再轉交給李易。用手機上網到BDO二元期權網站可以看到每天賺、虧的錢等語（見警卷第63頁，偵卷第59頁至第61頁）；起訴書附表編號7之證人黃蓉於警詢、偵查中證稱：朋友劉堂英介紹我投資BDO二元期權，3個月可以把本金領回來。劉堂英叫我拿錢交給他的上線李文欽代辦匯款。李易有給我BDO二元期權的網站，我有進去看過，像股票一樣，今天漲多少跌多少等語（見警卷第67頁至第68頁，偵卷第26頁至第27頁）；起訴書附表編號8之證人劉佩君於偵查中、本院審理中證稱：我有參加BDO二元期權投資，上線是李文欽，投資有輸有贏，都是自己意願。錢是匯到國外帳戶，就是有代操，我們自己登入帳戶看操盤後的結果。代操的結果可能有賺有賠等語（見偵卷第74頁至第75頁；見本院卷三第63頁、第66頁）；起訴書附表編號9之證人王靜於偵查中證稱：我有參加BDO二元期權投資，我的上線是梁巧鳳，他的上線是李易，梁巧鳳說獲利不錯，想說我可以一起賺錢。投資進度有一個網站的報表可點進去看，會顯示我的名字和現值等語（見偵卷第81頁至第82頁）；起訴書附表編號10之證人黃寶英於偵查中證稱：二元期權是跟歐洲的銀行做金錢遊戲。華南銀行跟歐洲操作外幣買賣，賭匯率。二元期權是李易在代理，我是李易的下線。把錢存進華南銀行就好，不用操作，時間到就可以申請錢等語（見偵卷第90頁至第93頁）。

⑵互核以上證人歷次證述，均未提及被告李文欽或是證人劉堂英、梁巧鳳於招攬投資時，曾經保證加入投資可賺取多少紅利或有保證投資報酬率等內容，故上開證人縱然均受被告李文欽或被告李文欽所招攬之證人劉堂英、梁巧鳳之吸引，而交付起訴書附表編號4至10所示之投資資金，然被告李文欽或證人劉堂英、梁巧鳳既未保證投資報酬率達每日88％，亦無約定本投資案將給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，卷內復無其他證據足以佐證被告2人有與起訴書附表編號4至10所示投資人約定給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，即無從認定被告李文欽、張展源吸收起訴書附表編號4至10所示之投資資金有何非法經營銀行業務之犯行。

⒊起訴書附表編號11記載投資人宋海燕於104年7月13日投資134歐元之情，此有華南商業銀行之匯款單據在卷可證（見偵卷第109頁）。而證人宋海燕於偵查中證稱：我投資500歐元，賺到不少，大概半年左右變成2000歐元，我再加投資500歐元，後來過半年變成快6000歐元，我要申請領出，李易說要5000多臺幣的手續費，我又再匯了5000多臺幣給李易等語（見偵卷第93頁至第94頁）；復於本院審理中證稱：我總共給李文欽3次錢，就是我匯款500歐元、500歐元以及134歐元，第3次匯款約5000元新臺幣，折合134歐元，這是因為要取回獲利，必須先支付手續費等語（見本院卷三第44頁至第45頁），是證人宋海燕歷次均明確證稱其投資之金額為500歐元，共2次，134歐元之匯款並非投資之金額，而是手續費等語，卷內復無其他證據足認此部分134歐元確實為被告2人向證人宋海燕收受之投資金額，自無從認定為被告2人非法經營銀行業務所吸收之資金。

㈣綜上，依卷內證據尚不足認定被告2人此部分有何向不特定人吸收資金而約定給付予本金顯不相當之紅利、利息，本應就此部分為被告2人無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，與上開非法經營銀行業務犯行之有罪部分，有集合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官杜妍慧提起公訴，檢察官葉容芳到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法　官 方錦源