臺灣高雄地方法院106年度易字第678號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　106年度易字第678號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

林建宏

選任辯護人

王進勝律師

選任辯護人

楊宗翰律師

被告

鍾雅惠

上一人選任辯護人

張清雄律師

　　　　　　蔡涵如律師

　　　　　　曾本懿律師

上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（106年度調偵字第651號、106年度調偵字第652號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○係丙○○之配偶，戊○○係己○○之配偶，2人均為有配偶之人。詎乙○○、戊○○均明知對方係有配偶之人，竟各基於通姦及相姦之犯意，於民國105年1月9日上午9時許，在高雄市○○區○○路00號華水亭汽車旅館125號房間內，與對方為性器接合之通姦暨相姦行為1次。嗣於同日上午9時28分許，戊○○之夫己○○偕同友人前往上址汽車旅館，經告知旅館之工作人員，復報案待高雄市政府警察局鳳山分局過埤派出所員警據報到場後，由旅館之工作人員撥打電話通知乙○○與戊○○開門，而當場發現渠2人共處一室，並經己○○之友人進入旅館房間內，取得使用過之衛生紙1團，再將該衛生紙1團交與警方扣案後，由檢察官囑託內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，在編號1-3衛生紙標示00000000處、編號1-9衛生紙標示00000000、00000000、00000000號處檢出乙○○之精液斑跡精子細胞層及上皮細胞層，在編號1-9衛生紙標示00000000處檢出混合型DNA-STR型別，主要型別與戊○○之DNA型別相符，次要型別不排除來自乙○○，而查知上情。

二、案經己○○與丙○○訴由高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、被告乙○○之辯護人主張扣案之衛生紙1團及己○○自行蒐證旅館內之錄影光碟，係己○○及其友人自行進入蒐證取得，而被告乙○○已經有明白告知不同意渠等進入房間，但是己○○及其友人仍然進入，已係違法侵入住宅及違法搜索之行為，屬私人不法取證，應無證據能力；再者，本案對於被告2人所採取之唾液，違反去氧核醣核酸採樣條例第5條之規定，屬於違法取得之證據；是刑事警察局之DNA鑑定報告，屬於毒樹果實理論之衍生證據，亦無證據能力等語，而主張前揭證據均無證據能力。查：

㈠按私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利，此與偵查機關「違法」蒐證有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果；是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用；惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例外地，應排除該證據之證據能力（最高法院97年度台上字第734號、101年度台上字第5182號判決意旨參照）。

㈡被告乙○○固供稱：當時是旅館業者打電話要我開門，我才開門，我開門時有看到警察在外面，我就站在車庫那裡等，己○○沒有經過我同意就進去等語（見偵一卷第73頁）。然：

⒈證人即旅館之員工鄭暐澧於偵訊中具結證稱：當天有一個男的及他的朋友來櫃檯說要找一間房間，說他老婆在裡面，我們請他稍等，我們要聯絡警察來陪同才可以進去，他們就聯絡警察來，警察到時，我打電話到房間，說有訪客要來找，房客有問是誰找，我說是她先生，後來我們就到房間的車庫前等，等了2、3分鐘，鐵門就打開了，我看到女方及1名男子在車庫那裡等，我與警察及男生就進到車庫裡，男生就指責女生，當時來了2個警察，1個警察在車庫，1個警察跟我及男方的朋友進入房間等語（見偵一卷第91頁反面）；證人即警員莊朝貴於偵訊中具結證稱：當天勤務中心接獲報案，說華水亭汽車旅館裡有需要警察協助處理妨害家庭的事，巡邏員警先到場，我是慢半個小時後才去現場，我到現場就到華水亭汽車旅館的服務台，巡邏員警、報案人、1名報案人的朋友及2個華水亭汽車旅館的工作人員在，華水亭汽車旅館客服人員就通知125房的客人，內容我沒有聽到，但125房的客人願意開門，我們到125房外時，車庫的鐵門就已開啟了，乙○○站在車頭前面，戊○○站在車子的後面，2人的服裝整齊，我去詢問他們2人年籍，工作人員與報案人的朋友進去房間，等他們蒐證完，我們再進去，因為當時情況混亂，報案人情緒激動，我們警察就先在外面維持秩序，怕他們打起來，我們後來也有進去房間拍照等語（見偵一卷第86頁）。可知當時係己○○待警方據報到場後，先由旅館之工作人員以電話通知被告乙○○與戊○○開門，經被告2人主動開門後，己○○與友人始進入旅館房間內，依上開證人之證述，尚難認被告乙○○有拒絕渠等進入之情形。

⒉本院依刑事訴訟法第212條規定，對己○○自行蒐證旅館內之錄影光碟進行勘驗，並製作勘驗筆錄（見易字卷第84頁反面至85頁），勘驗結果詳如附件，亦未拍攝到被告乙○○有拒絕己○○進入、或己○○及其友人有強行進入之情形。

⒊本案被告乙○○與戊○○所犯刑法第239條之通姦、相姦罪，係牽涉私密性行為之犯罪，此種犯罪本即具有極高之隱密性，不易取得直接之證據。己○○及其友人對此隱密性高，而破壞其家庭、婚姻關係之存續與圓滿之犯罪，在經警員及汽車旅館人員陪同下，先由旅館人員通知被告2人主動開啟旅館之車庫門後，且在被告2人並未拒絕渠等進入之情況下，進入房間內並為蒐證之行為，尚難遽認有何違法行為，且又非使用暴力、刑求等方式取得，其因此取得之證據，實難認屬違法取得之證據，是依前揭判決意旨，堪認該現場蒐證錄影光碟具有證據能力，扣案之衛生紙1團亦不受證據排除法則之拘束。

㈢再者，依證人鄭暐澧於偵訊中結證稱：當時1個警察跟我及男方的朋友進入房間，警察站在門邊看，男方的朋友就跑去廁所，拿了在馬桶旁邊垃圾筒的垃圾袋，裡面有東西，男方的朋友就將垃圾袋拿給男方，該男方的朋友應該沒有機會或時間將其他的東西丟入垃圾袋，因為我都跟在旁邊看，我也怕旅館的東西被他們拿走等語（見偵一卷第91頁反面）；證人莊朝貴於偵訊中結證稱：當時旅館的工作人員陪同報案人進入房間，不到5分鐘，報案人說在房間內的垃圾筒內發現衛生紙團，就用垃圾袋包著交給我，我們帶回派出所後才打開拍照等語（見偵一卷第86頁反面至87頁）。堪認扣案之衛生紙1團，確係己○○及其友人自案發現場即旅館房內取得後交與警方扣案，且並無自行混入物品在其內之機會，是應有證據能力。

㈣又本案係檢察官依刑事訴訟法第198條、第204條及第205條之1規定核發鑑定許可書，而由鑑定人對被告2人採取屬分泌物之唾液，有鑑定許可書1份附卷可憑（見偵一卷第75頁），則因此所採得被告2人供鑑定比對之唾液，自係依法取得之證據。辯護人所指之去氧核醣核酸採樣條例第5條，僅係規定應強制採樣去氧核醣核酸之情形，非謂不符該條情形，即不得採取。是辯護人前揭所指，顯有誤會。

㈤承上，上開現場蒐證錄影光碟、扣案之衛生紙1團既具有證據能力，本院依刑事訴訟法第212條規定，對該現場蒐證錄影光碟進行勘驗，並製作勘驗筆錄（見易字卷第84頁反面至85頁），自得作為本案證據；而扣案之衛生紙1團及所採取被告2人之唾液，既經檢察官囑託刑事警察局進行鑑定，即屬刑事訴訟法第198條、第208條規定之鑑定，鑑定機關鑑定後所作成之刑事警察局105年8月4日刑生字第1050039451號鑑定書（見偵一卷第97至98頁反面），自亦具有證據能力。

二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本件檢察官、被告2人及渠等辯護人對於本判決所引用除前揭有爭執之證據外，其他各項傳聞證據，均明示同意有證據能力（見審易卷第39頁），抑或檢察官、被告、辯護人知有上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見易字卷第90頁反面），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認俱有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：訊據被告戊○○對於前揭犯行坦承不諱，被告乙○○固不否認知悉被告戊○○已婚，且於上開時間與被告戊○○同至上址汽車旅館房間內之事實，惟否認有何通姦及相姦之犯行，辯稱：我與戊○○在聊天過程中有討論過要發生性行為的事情，所以才會約去汽車旅館，但在當天我沒有與戊○○發生性行為，因為戊○○有跟我提起她先生的精液很臭，但她其他的朋友不會，在我與戊○○嬉鬧的過程，戊○○說要先驗過我的精液，我才去廁所手淫，手淫之後有射精，我射精之後有以衛生紙擦拭，擦完之後就丟在浴室馬桶旁之垃圾桶等語。經查：

㈠關於被告戊○○之部分：除被告戊○○之自白外，業經證人即己○○與丙○○於警詢及偵訊中證述明確，核與證人鄭暐澧與莊朝貴於偵訊中之證述相符，且有被告2人之個人戶籍資料查詢結果、高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事警察局105年8月4日刑生字第1050039451號鑑定書、106年10月27日刑生字第1068003741號函及106年11月30日刑生字第1068019013號函各1份、現場蒐證錄影光碟1片、本院勘驗筆錄、被告2人間之LINE對話紀錄翻拍照片27張、現場照片18張附卷足佐，足認被告戊○○之自白與事實相符。

㈡關於被告乙○○之部分：

⒈被告乙○○為告訴人丙○○之夫，被告戊○○為告訴人己○○之妻，均係有配偶之人，且被告乙○○明知被告戊○○係有配偶之人等節，業據被告乙○○供承在案（見易字卷第91頁反面），並有被告2人之個人戶籍資料查詢結果各1份在卷可考（見審易卷第3至4頁）。又被告乙○○與戊○○於105年1月9日上午9時許，同至高雄市○○區○○路00號華水亭汽車旅館125號房間內一情，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時均坦認在卷，且己○○於同日上午9時28分報案，待警方據報到場，由旅館之員工打電話通知被告2人開門時，看見被告2人同在前揭旅館房間之車庫內等情，亦經證人己○○、鄭暐澧與莊朝貴於偵查中證述屬實（見偵一卷第48頁、第86頁及第91頁反面）。是被告乙○○前揭坦認之事實均堪以認定。

⒉證人即共同被告戊○○於本院審理中具結證稱：我與被告乙○○是上司與下屬的關係，工作上有密切往來，之前在對話或相處上就有比較曖昧之情形，我於105年1月9日有與被告乙○○去汽車旅館，因前幾天被告乙○○有所邀約，說是要去那裡談公事，去了之後是被告乙○○主動要求發生性關係，我與被告乙○○有在床上為性器交合之性行為，被告乙○○有射精，發生性行為後，我有去稍微洗手，至於有無清洗身體其他部位，我忘記了，清洗完之後，我自己有拿衛生紙擦乾後丟進垃圾桶，被告乙○○後來有段時間在淋浴間，我沒注意他有無擦拭衛生紙並丟進垃圾桶裡等語（見易字卷第31至34頁）。且依卷附被告2人間之LINE對話紀錄翻拍照片27張（見偵一卷第15至41頁）可知，被告2人於事發前即已有男女私情之曖昧對話，雙方並有提及想要發生性行為之事；又經本院當庭勘驗己○○提出之現場蒐證錄影光碟，勘驗結果為：己○○等人進入旅館房間內時，有見到床鋪凌亂，浴室有濕答答使用過之痕跡，面紙盒有打開使用，捲筒衛生紙有抽出之情況，有本院勘驗筆錄在卷可徵（詳如附件，見易字卷第84頁反面至85頁），復有現場照片18張附卷足考（見警卷第29至37頁）。則從事發前被告乙○○與證人戊○○即已有親密之互動、對話，且事發當日旅館房間內之床鋪凌亂、浴室有沖洗使用過之痕跡等情以觀，證人戊○○證述其於上開時、地有與被告乙○○發生性行為一節，應屬有據，何況，其本身亦遭告訴人己○○與丙○○提出告訴，實無故意虛偽證述讓自己徒遭判刑之可能，是證人戊○○之上開證述，堪可採認。

⒊再者，扣案之衛生紙1團經送刑事警察局鑑定之結果，鑑定結論為：1、編號1-3衛生紙標示00000000處斑跡、編號1-9衛生紙標示00000000、00000000、00000000處精液斑跡精子細胞層及上皮細胞層檢出同一男性DNA-STR型別，與被告乙○○DNA-STR型別相符，該15組型別在臺灣地區中國人口分布之機率為2.21X10-21。2、編號1-9衛生紙標示00000000處斑跡體染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判混有2人DNA，主要型別與被告戊○○DNA型別相符，該11組型別在台灣地區中國人口分布之機率為5.67xl0-18；次要型別不排除來自被告乙○○等語，有刑事警察局105年8月4日刑生字第1050039451號鑑定書附卷可按（見偵一卷第97至98頁反面）。又經本院函詢刑事警察局，該編號1-9衛生紙標示00000000處經檢出之DNA係屬於何細胞之DNA？所謂「次要型別不排除來自被告乙○○」等語所憑之依據及與被告乙○○之染色體型別為同一來源之機率為何？經該局以106年10月27日刑生字第1068003741號函回覆：編號1-9衛生紙標示00000000處斑跡以酸性磷酸酵素法檢測呈弱陽性反應，前列腺抗原檢測法呈陰性反應，以顯微鏡檢法未發現精子細胞。但因酸性磷酸酵素為精液中含量極高之蛋白質，刑事實驗室以檢測該酵素之活性，作為篩檢精液斑跡可能存在處之初步檢測法，該檢測法非精液斑之確認性試驗，又因女性陰道分泌物中亦含有低濃度之酸性磷酸酵素，結果亦可能呈現弱陽性反應。故依編號1-9衛生紙標示00000000處斑跡檢測結果，研判該斑跡可能不含精液或精液量微無法檢出，另亦有可能含有女性陰道分泌物；另以106年11月30日刑生字第1068019013號函回覆以：次要型別不排除來自被告乙○○，該體染色體DNA-STR混合型別由被告戊○○（主要型別來源者）與被告乙○○混合之機率較被告戊○○（主要型別來源者）與隨機人混合之機率高，高約4.27xl017倍等語（見易字卷第21至23頁、44頁及反面）。顯見在現場所採得編號1-3及1-9之衛生紙，經檢出被告乙○○之精液斑跡精子細胞層及上皮細胞層；而編號1-9之衛生紙其中標示00000000處，則檢出混有主要型別為被告戊○○、次要型別不排除來自被告乙○○之混合型DNA，且該DNA有可能為女性陰道分泌物。是依前揭之鑑定結果，可認該張編號1-9之衛生紙上，除有被告乙○○之精液外，亦混合有可能為被告戊○○之陰道分泌物，更可佐證人即同案被告戊○○證述其於上開時、地有與被告乙○○發生性行為一情，應屬可採。

⒋被告乙○○固以其係在上開時、地手淫乙情為辯，然，其於警詢及偵查中原供稱：當天因為要聊工作上的事情，而被告戊○○感冒，加上我腸胃不舒服，我才提議到汽車旅館，我沒有與被告戊○○發生性行為，在汽車旅館裡我有上廁所並使用衛生紙，因為我已經拉肚子1、2天了等語（見警卷第12頁、偵一卷第47頁），於本院審理中復改為前揭供述，其前後供述不一，且綜以上開所列各項證據，應認被告乙○○所辯係臨訟卸責之詞，不足採認。

㈢參諸上情，本件事證明確，被告2人之犯行均堪認定，俱應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告乙○○與戊○○所為，均係犯刑法第239條前段之通姦罪及同條後段之相姦罪。被告2人以一行為觸犯通姦罪及相姦罪2罪，為想像競合犯，各應依刑法第55條規定，從情節較重之通姦罪處斷。

㈡爰審酌被告2人未能尊重自己及他人之婚姻關係，竟為滿足一己私慾而為前揭通姦及相姦行為，破壞家庭、婚姻之和諧，並造成告訴人2人心理之痛楚，被告2人所為自應予以非難，又被告乙○○迄今均未表示認錯及悔意，難認其犯後態度良好，惟考量被告2人均無刑事前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，渠等素行尚可，兼衡被告2人之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

㈢至扣案之衛生紙1團均已經被告2人拋棄，而屬無主物，自毋須宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第239條、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。