臺灣高雄地方法院107年度審訴字第25號

臺灣高雄地方法院刑事宣示判決筆錄　　 107年度審訴字第25號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

儲明章

指定辯護人

本院公設辯護人黃秋葉

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度毒偵字第3322號），嗣因被告就被訴事實為有罪陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，復經檢察官聲請法院改依協商程序而為判決，本院認為適當進行協商判決程序，於中華民國107年2月9日上午10時在本院刑事審查第三法庭宣示判決，以代判決書，出席職員如下：

通　譯　盧致宏 法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：

一、主文：儲明章持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。應執行有期徒刑壹年捌月。扣案如附表編號1至3所示之第二級毒品甲基安非他命參包（各含包裝袋壹只），及如附表編號4至6所示之第一級毒品海洛因捌包（各含包裝袋壹只），均沒收銷燬。扣案如附表編號7至10所示之物，均沒收。

二、犯罪事實要旨：儲明章前於民國93年間因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第86號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年4月27日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第211號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間，再犯施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1819號判決判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，未經許可均不得擅自持有、施用，分別為下列行為：

(一)基於持有純質淨重20公克以上之第二級毒品之犯意，於民國106年8月1日某時，向真實姓名年籍不詳、綽號「輝哥」之成年男子，以現金新臺幣（下同）12,000元之代價，購入如附表編號1至3所示甲基安非他命共3包後（查獲時共計持有第二級毒品甲基安非他命驗前純質淨重28.506公克），而非法持有之。隨後於106年8月2日0時許，在高雄市○○區○○路000號「涵碧園汽車旅館」107號房內，以將前揭甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

(二)另基於施用第一級毒品之犯意，於106年8月2日0時許，在上開「涵碧園汽車旅館」107號房內，以將海洛因摻水再以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於106年8月2日8時30分許，因另案通緝而為警在上開107號房內查獲，並扣得如附表編號1至13所示之物（附表編號4至6部分，起訴書固記載「海洛因3包」，然送驗拆封檢視後實際數量應為「海洛因共8包」）；再於其停放在上開汽車旅館之自用小客車上扣得如附表編號14所示之物，復經徵得其同意採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉全情（涉嫌販賣毒品部分，由檢察官另案偵辦中）。

三、處罰條文：毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項。

四、附記事項：

(一)按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號、101年法律座談會刑事類提案第25號研討結果參照）。準此，本件被告如事實(一)所購入持有附表編號1至3所示扣案甲基安非他命3包之純質淨重已達20公克以上，是揆諸前揭說明，被告購買毒品後施用第二級毒品甲基安非他命之行為，應為其持有純質淨重逾20公克以上甲基安非他命之行為所吸收，不另論罪。

(二)按以二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年台抗字第2號判例意旨），宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要；倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；蓋實務上為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，固採分別執行，合併計算之原則，亦即合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，惟此等放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜作法，仍應與累犯之規定分別觀察與適用，換言之，接續執行之徒刑，本係得各別獨立之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得因前開權宜作法即另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議及最高法院103年度台非字第44號判決意旨參照）。經查，被告因施用毒品案件，經本院分別以98年度審訴字第3828號判決判處有期徒刑10月、10月、6月、6月，復經臺灣高等法院高雄分院以99年度上訴字第373號判決駁回上訴而確定；經本院以99年度審訴字第896號判決判處有期徒刑10月、10月、6月、6月確定，上開各罪並經本院以99年度聲字第1110號裁定合併定應執行有期徒刑4年7月確定（下稱第一案）。另因施用毒品案件，經本院分別以99年度審訴字第2716號判決判處有期徒刑10月、6月確定；以99年度審訴字第3289號判決判處有期徒刑1年、6月確定，上開各案嗣經本院以100年度聲字第361號裁定合併定應執行有期徒刑2年5月確定（下稱第二案）。上開第一、二案接續執行，第一案所定之有期徒刑4年7月部分，已於104年1月27日執行完畢，並與第二案所處之應執行有期徒刑2年5月接續執行，而於104年10月13日縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，指揮書執行期滿日為106年5月10日，然嗣遭撤銷假釋等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（審訴卷第9至21頁）。是以被告於前揭第一案應執行有期徒刑4年7月執行完畢以後，雖又接續執行前揭第二案應執行有期徒刑2年5月，合併計算刑期後，嗣於104年10月13日假釋出獄，且被告雖保護管束及假釋期間尚未期滿，旋遭撤銷假釋，惟此並不影響前述第一案有期徒刑4年7月部分已於104年1月27日執行完畢之認定，從而，被告前受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均應認定為累犯，而俱依法加重其刑。

(三)扣案如附表編號1至3所示之物共3包，及扣案如附表編號4至6之物共8包，送請鑑驗結果確分別檢出含有第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因之成分，有各該鑑定書在卷可稽（詳附表各編號所示），足認上開扣案物分別為查獲之第一級、第二級毒品無訛，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之；另包裝上開毒品之包裝袋共11只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬。

(四)扣案如附表編號7至10所示之物，均為被告所有，供被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告自承在卷（警卷第3頁，審訴卷第33頁），爰依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。

(五)至扣案如附表編號11、14所示之夾鏈袋1包、電子磅秤1台，被告陳稱未使用於施用、持有毒品犯行（審訴卷第33頁），且為被告另案販賣毒品案件之重要證物；附表編號12、13所示之現金16,200元、SONY手機1支，則與被告本案持有、施用毒品犯行無直接關連性，故均不於本案宣告沒收，附此敘明。

(六)另被告固於警詢中指述其本案施用之毒品來源為「輝哥」之事實，惟員警依據被告在警詢所稱「輝哥」使用之手機號碼聲請通訊監察，然並無可供追查之通聯紀錄，而「輝哥」嗣經高雄市警察局仁武分局查獲後否認販賣毒品予被告等情，此有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表在卷可查（審訴卷第58頁），是本案未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，而無從減輕或免除其刑，併予敘明。

五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，

臺灣高雄地方法院刑事第五庭

附錄本判決論罪科刑法條全文：《毒品危害防制條例第10條》施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

《毒品危害防制條例第11條》持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。