臺灣高雄地方法院107年度聲字第1751號

臺灣高雄地方法院刑事裁定　　　　　　 107年度聲字第1751號

聲請人

夏皆發

上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，對於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官之指揮執行（102年度執更字第1607號），聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人夏皆發（下稱異議人）雖有於民國102年4月29日同意勾選臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）99年度執字第7913號案件（得易科罰金，已執行完畢）與臺灣高雄地方檢察署101年度執字第2711號（不得易科罰金）案件合併定應執行刑，然依修正後刑法第50條規定，此種情形應不得合併定應執行刑，檢察官違反刑法第50條之立法目的，仍製作表格供異議人勾選，儘管異議人有勾選，檢察官亦不得向法官聲請定應執行刑，是認檢察官之處置失當，致異議人受有重大不利益，爰依法聲明異議，請求撤銷臺灣高雄地方檢察署102年度執更字第1607號執行指揮書，回復原本之刑期。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得依刑事訴訟法第484條規定向諭知該裁判之法院聲明異議，而所謂指揮執行為不當，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。而依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第477條定有明文（參見100年度台抗字第968號判決意旨）。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條第1項、第2項分別定有明文。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。再按二裁判以上數罪，縱其中一部分已執行完畢，如該數罪尚未全部執行完畢，因與刑法第54條，及司法院院字第1304號解釋所謂僅餘一罪之情形有別，自仍應依刑法第53條之規定，定其應執行之刑；不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回，至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉，有最高法院81年度台抗字第464號、86年度台抗字第472號、105年度台抗字第907號裁定意旨可資參照。

三、經查：

（一）異議人因違反毒品危害防制條例案件，經本院於99年6月3日以99年度審簡字第1754號判決處有期徒刑5月確定，並經臺灣高雄地方檢察署（前為臺灣高雄地方法院檢察署）以99年度執字第7913號案執行，於99年8月25日執行完畢（下稱第一案）；復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度訴字第1188號判決處有期徒刑10年，上訴後由臺灣高等法院高雄分院以100年度上訴字第1088號判決撤銷原判決，並判處有期徒刑7年8月，再上訴後由最高法院於101年1月19日以101年度台上字第354判決駁回而確定（下稱第二案）；嗣異議人於102年4月29日以受刑人聲請書，向臺灣高雄地方檢察署檢察官請求就上開判決所判處之得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪聲請定應執行刑，該署檢察官據此提出聲請後，經臺灣高等法院高雄分院以102年度聲字第617號裁定應執行有期徒刑7年11月確定（下稱甲裁定），並由臺灣高雄地方檢察署以102年執更嵩字第1607號執行指揮書（甲）執行等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，並經本院調閱臺灣高雄地方檢察署102年度執更字第1067號案、101年度執字第2711號、99年度執字第7913號案核閱無誤。

（二）於甲裁定中，雖上開第一案案件業於99年8月25日以上開99年執字第7913號案執行完畢，惟依據前揭法條及最高法院判決意旨，因該案件與上開第二案案件有符合刑法第50條第1項、第2項規定之應併合處罰之要件，異議人亦向檢察官提出請求聲請該二案定應執行刑，已如前述，檢察官自應依法向法院聲請定其應執行之刑，至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之。而觀諸上開102年執更嵩字第1607號執行指揮書（甲）之備註欄已記載：「2.本署99年執字第7913號案已執畢5月，應扣除，本件應執行7年6月」，足證檢察官於指揮執行甲裁定時，確已折抵先前已執行完畢之第一案之有期徒刑5月之事實。則異議人指稱檢察官不得依其聲請就該已執行完畢之第一案重新聲請定刑合併計算，致其受有重大不利益，且違反修正後刑法第50條規定之立法意旨等語，容有誤會。

四、綜上，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官依據甲裁定核發前揭執行指揮書並為指揮執行，於法有據，對異議人所為之指揮執行並無違法不當之處，異議人執前詞提出本件聲明異議，為無理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條之規定，裁定如主文。