臺灣高雄地方法院107年度訴字第249號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第249號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

丘展嘉

指定辯護人

黃懷萱律師

被告

林冠維

指定辯護人

陳政宏律師

被告

陳榮蒝（原名陳伯倫）

指定辯護人

陳柏諭律師

被告

巴晉緯

指定辯護人

黃燦堂律師

被告

簡嘉緯

指定辯護人

呂姿慧律師

上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第18332號、第18393 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經許可不得持有，竟基於非法持有之犯意，於民國100 年間某日在不詳地點，逕以新臺幣（下同）5 萬元價格向友人「陳永豐」販入具殺傷力之附表編號①所示改造手槍1 支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000，下稱前開槍枝），繼而非法持有之。嗣為避免遭警查獲，乃於106 年7 月間某日轉交不知情之甲○○（另有編號②所示無法證明具殺傷力之子彈4 顆，詳後述）收執。

二、乙○○、丙○○共同意圖為自己不法所有基於強盜之犯意聯絡，於106 年9 月13日在不詳地點謀議佯裝販毒而伺機強盜他人財物之計畫，由丙○○擇定己○○作為犯罪對象後，丙○○先持附表編號④行動電話以通訊軟體聯繫己○○佯稱欲出售愷他命毒品，雙方議定由己○○當日晚間搭乘高鐵南下高雄購買，其間乙○○另邀丁○○參與而共同基於上述強盜之犯意聯絡，並由乙○○以附表編號③行動電話聯繫甲○○表示欲取回前開槍枝，旋於同日19時許偕同丁○○騎乘機車前往高雄市大社區某便利商店外，由甲○○委託其妹即不知情之巴０婷將該槍枝（另有附表編號②子彈4 顆）攜往上址交予乙○○。隨後乙○○、丁○○前往高雄捷運鳳山西站附近停車場與丙○○會合，渠3 人再次議定詳細犯罪計畫且共同基於持有具殺傷力改造手槍之犯意聯絡，丙○○先駕駛車牌號碼000-0000號自小客車（案外人康馨玲所有，下稱甲車）搭載乙○○、丁○○前往高雄市○○區○○路○段000 號旁產業道路旁（下稱前開地點）察看並擇定為犯罪地點，再將渠2 人載往丁○○住處，即單獨駕駛甲車前往高鐵左營站於22時許接得己○○後，旋以附表編號④行動電話傳送訊息至編號⑤行動電話通知丁○○，俟丁○○、乙○○獲悉後，乙○○即駕駛車牌號碼000-0000號自小客車（案外人蔡岳庭所有，下稱乙車）搭載丁○○至前開地點附近等候。同日23時38分許，丙○○駕駛甲車搭載己○○抵達前開地點下車，丁○○先持前開槍枝對空鳴槍（未擊發）並以槍托毆打己○○頭部，兩人旋即發生拉扯，過程中丁○○不慎擊射1 發子彈（未射中）且經己○○奪得前開槍枝，丁○○乃取出隨身攜帶客觀上可作為兇器之折疊刀（事後已丟棄）、乙○○則另持不詳物品同時攻擊己○○，致其受有頭皮開放性傷口2公分及1 公分、後胸壁開放性傷口3 公分（未伴有穿刺入胸腔）之傷害，其後己○○不敵丁○○、乙○○之攻擊遭壓制在地，以此強暴方式至使己○○不能抗拒，經己○○詢問渠2 人目的為何，丁○○當場告稱欲索取財物，己○○遂取出新台幣（下同）13萬元交予戊○○、乙○○收受既遂，渠2人隨即駕駛乙車離去。事後丙○○除假冒善意協助己○○搭車送醫治療外，隨後乙○○、丁○○、丙○○於翌日（同年月14日）凌晨某時許前往高雄市鳳山區凱旋路某處分贓，由丙○○分得5 萬元，丁○○及乙○○各分得4 萬元。又乙○○於案發後即將其餘未擊發子彈2 顆丟棄於不詳地點，復於同年月13日23時許再將前開槍枝交予不知情之甲○○，且同年9 月底某日由甲○○轉交不知情之庚○○收執（詳後述）。嗣經員警接獲己○○報案後調閱監視器畫面，於106 年10月11日先後拘獲丁○○、丙○○及乙○○暨扣得附表所示物品，及循線在庚○○所騎乘車牌號碼000-0000號重型機車置物箱取出前開槍枝，進而查悉上情。

三、案經己○○訴由高雄市政府警察局林園分局報請台灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力之意見

一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。故警察機關經檢察長之概括授權，於獲案時將槍彈送權責機關鑑定，視同檢察官之送請鑑定，而具證據能力（最高法院96年度台上字第2860號、第5298號判決意旨參照）。查前開槍枝由查獲機關即高雄市政府警察局林園分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定有無殺傷力，業據該局出具106 年12月25日刑鑑字第1068014217號鑑定書為證（下稱前開鑑定書，106 年度偵字第18393 號卷〈下稱偵二卷〉第72至73頁），此等證據方法既係警察機關依檢察官概括授權所出具之書面鑑定意見，揆諸前揭說明，自屬傳聞法則之例外而得作為本案證據。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。準此，本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、有罪被告暨辯護人均明知同法第159 條第1 項不得作為證據之情形，於準備程序仍表示同意有證據能力（本院卷第61至62頁），嗣於審判程序業經依法調查，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。

貳、有罪部分

一、認定有罪之理由

㈠前揭事實，業經告訴人己○○於警偵指證綦詳，並有診斷證明書暨受傷照片、行動電話通訊軟體翻拍照片、案發地點與監視錄影畫面翻拍照片在卷可稽（警卷第27至29、78至91、93至104 頁）；又前開槍枝送請鑑定結果認係由仿半自動手槍製造之槍枝車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力一節，亦有前開鑑定書為證，復據被告乙○○、丙○○、丁○○均坦認不諱，足徵渠等自白核與事實相符。至渠3 人部分自白針對犯罪過程或有些許歧異，然審諸當事人記憶內容本易於隨諸時間經過或個人參與程度、觀察角度、主觀印象深刻與否等因素而有所差異，然渠等陳述主要情節既互核一致，仍得相互補強採為認定事實之基礎，是此部分事實均堪認定。

㈡本件固據共同被告甲○○於警偵及審判中供述：乙○○係106 年9 月中旬始將前開槍枝交予伊（警卷第15頁反面，偵二卷第37頁，本院卷一第162 頁），及證人巴０婷到庭證稱：伊未見過乙○○、亦未曾受甲○○委託將前開槍枝帶往便利商店交給朋友（本院卷二第13頁）云云。惟觀乎被告乙○○迭稱：伊於106 年7 月底先將前開槍枝交予甲○○保管，直至同年9 月13日以電話聯絡甲○○表示欲取回該槍枝，再騎乘機車搭載丁○○前往約定地點即高雄市大社區某便利商店外，因甲○○不在家、無法親自到場，遂委由其妹巴０婷攜帶該槍枝到便利商店交予伊等情綦詳（警卷第11頁反面、第13頁反面，偵二卷第26頁反面，本院卷一第193 至196 頁），又被告丁○○是時雖前往便利商店購物而未見聞交付槍枝過程，但依其所述106 年9 月16日確由乙○○事前聯繫且兩人偕同前往上址拿取槍枝一節（本院卷二第16至17頁），核與被告乙○○前揭所述大抵相符，復佐以被告乙○○、丁○○與被告甲○○及證人巴０婷彼此間素無仇怨，要無任意設詞誣攀之理，況苟如證人巴０婷所述從未見過乙○○，則被告乙○○當無可能憑空想像係由甲○○委託巴０婷代為交付前開槍枝之情事。從而本院參酌證人巴０婷與被告甲○○具有至親關係，所述不免或有迴護被告甲○○之虞，未可遽予採信，故本件應認係乙○○於106 年7 月間某日先將前開槍枝（另有編號②子彈4 顆）交予甲○○收執後，直至同年9 月13日再以電話聯繫甲○○表示欲取回該槍枝，並於同日19時許偕同丁○○騎乘機車前往高雄市大社區某便利商店外，由甲○○委託巴０婷將該槍枝攜往上址交予乙○○無訛。

㈢刑法所謂「兇器」其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。查前開槍枝具有殺傷力一節，已如前述，另被告丁○○所持折疊刀雖未扣案，但參以該物品既經其持以攻擊己○○並使其受有前揭身體傷害，當屬銳利或質地堅硬，若用以攻擊人體勢將造成人身傷害，故前開槍枝、折疊刀客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，均屬刑法所稱之兇器甚明。至被告乙○○所持不詳物品既未扣案，亦未證明其果已該當上述兇器之要件，遂不得遽為不利被告之認定。

㈣蓋以威嚇方法使人交付財物之強盜罪與恐嚇罪之區別，係以對被害人施用威嚇之程度為標準，如足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抵抗而為財物之交付者，即屬強盜罪。又認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之標準，除考量行為人所實行不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使其喪失自由意思外，並綜合被害人年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等具體事實，依多數人之客觀常態情狀判斷，亦即視在相類似情狀下，該手段是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定，要非徒以被害人主觀感受或責令其必須積極抵抗為必要。查被告丁○○先後持前開槍枝、折疊刀及被告乙○○另持某不詳物品攻擊己○○，致其受有頭皮開放性傷口2 公分及1 公分、後胸壁開放性傷口3 公分（未伴有穿刺入胸腔）之傷害，其間己○○雖一度奪得前開槍枝，但旋遭丁○○、乙○○壓制在地，隨後經丁○○告知欲強取財物後，己○○方始交付13萬元予丁○○、乙○○，綜此堪認被告等人是時所為客觀上足使一般人受此強暴而處於心理及身體上不可抗拒之狀態，僅得被迫同意交付款項，揆諸前揭說明，被告乙○○、丙○○、丁○○此舉依法應成立攜帶兇器加重強盜罪甚明。

㈤綜前所述，本件事證明確，被告乙○○、丙○○、丁○○犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑

㈠核被告乙○○就犯罪事實所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪；又其與丙○○、丁○○就犯罪事實則係犯同條例第8條第4 項非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，及刑法第330 條第1 項、第321 條第1 項第3 、4 款之結夥攜帶兇器強盜既遂罪。被告乙○○、丙○○、丁○○就犯罪事實所涉前揭犯行彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告乙○○就犯罪事實除起訴書記載自106 年7 月底起持有前開槍枝外，其餘持有槍枝之犯罪事實雖未據起訴，然核與已起訴部分具有繼續犯之事實上一罪關係，當為起訴效力所及而由本院併予審理。

㈡被告乙○○針對犯罪事實前自100 年間某日購入並持有前開槍枝後，雖因另案於101 年12月11日入監執行，此有台灣高等法院被告前案紀錄表可參，惟考量其自行藏放前開槍枝，未經他人另行取用而變更原本支配管領狀態，且在監期間主觀上亦無放棄支配管領之意思，嗣於執行完畢出監後仍繼續持有之，綜此足認被告乙○○尚不因入監執行而中斷原先持有前開槍枝之行為，仍應依繼續犯以一罪論處（最高法院97年度台上字第5233號判決採同一見解）。其次，行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合（最高法院99年度台上字第6695號判決意旨參照），是被告3 人就犯罪事實持有附表編號①改造手槍之目的在於實施強盜犯行，且兩行為在時間、空間上具有高度重疊關係，宜認係以1 行為觸犯上述2 罪而為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以結夥攜帶兇器強盜既遂罪，故起訴書認應分論併罰云云，容有未恰。再者，未經許可持有槍、彈，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時均論為一罪，不得割裂；若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷。查被告乙○○持有前開槍枝（犯罪事實）後，方始另行起意持以實施加重強盜（犯罪事實），可知其最初顯非以犯本件加重強盜罪之原因而持有該槍枝，兩者間即無合併評價之法律上理由，應予分論併罰為當。

㈢爰審酌被告乙○○非法持有前開槍枝時間長達6 年（其中約4 年在監執行），及被告乙○○、丙○○、丁○○均為智識正常且有謀生能力之人，竟不思正當謀生而共同實施本件加重強盜犯罪，足見法治觀念薄弱，所為嚴重危害人身安全及精神、身體損害，亦對社會治安造成重大危害，客觀上猶難認有引起一般人同情之情況，但所得財物數額尚非甚鉅，且事後均與告訴人達成和解並賠償其所受損害，頗見悔意；另分別考量渠等犯罪參與程度，及被告乙○○為國中畢業、任職人力公司；被告丙○○係高職畢業、目前無業；被告丁○○高職畢業，幫忙家人做生意，俱無須扶養親屬等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告乙○○部分定其應執行之刑暨罰金易服勞役折算標準，以資懲儆。

㈣沒收部分

⑴扣案附表編號①前開槍枝因具有殺傷力而係違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。

⑵依刑法第38條第2 項規定供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。扣案附表編號③④⑤行動電話各係被告乙○○、丙○○、丁○○平日持以作為對外聯繫之用，又渠3 人實施犯罪事實犯行過程中既相互以行動電話聯繫分工，故該等行動電話堪認各係渠等所有供實施本件加重強盜犯罪所用之物，爰依上開規定諭知沒收。

⑶共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，雖實務上有認為本於責任共同原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時予以重複沒收。然所謂「責任共同原則」係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果相互歸責，因責任共同須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談；又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因刑法第38條第4 項有追徵之規定，則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祇須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，尚無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1602號判決意旨參照）。準此，附表編號①③④⑤所示物品固應依法沒收，然該等物品既各由被告乙○○、丙○○、丁○○具有事實上處分權，且均已扣案而無重複沒收之虞，茲依前述應分別就被告乙○○、丙○○、丁○○所涉罪名項下諭知沒收即為已足。至被告乙○○因犯罪事實同有沒收編號①改造槍枝之必要，遂合併在其應執行項下諭知沒收為當。

⑷再者，刑法第38條之1 第5 項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，立法目的在於平衡保障被害人求償權與國家刑事執行程序，同時避免被告可能陷入一方面須面臨被害人求償、另方面恐遭法院判決沒收犯罪所得之雙重剝奪困境。另參考德國審判實務意見多認為不法利得沒收制度具有「準不當得利之衡平措施」之性質，是倘被告事後與被害人達成和解，雙方利益狀態已獲得適度調整，被告亦付出相當代價賠償被害人所受損失，應類推適用上述「合法發還被害人」規定而不予宣告沒收。本件茲據被告乙○○、丙○○、丁○○與告訴人己○○達成和解並賠償其所受損害，且賠償金額（丙○○給付45萬元，乙○○、丁○○連帶給付15萬元）均逾渠等犯罪所得數額，故依前揭說明應類推適用刑法第38條之1 第5 項規定不再諭知沒收犯罪所得。

⑸此外，附表編號②子彈4 顆既無從證明具有殺傷力而非屬違禁物（詳後述）；又編號⑥⑧⑨所示物品則各係被告丁○○供己施用毒品、日常生活使用而均與本案無涉，編號⑦亦非本件實施犯罪事實所用之折疊刀，業據其供述在卷（警卷第2 至3 頁），客觀上均難證明與本件犯罪有何關聯，遂不應由本案判決諭知沒收，附此敘明。

參、無罪與不另為無罪部分

一、公訴意旨略以：㈠丁○○於不詳時地持有具殺傷力之前開槍枝及子彈4 顆（起訴書誤載為2 顆，其中2 顆於犯罪事實過程中擊發）後，直至106 年7 月底在捷運鳳山西站將該槍彈交給乙○○；㈡乙○○於上述時地取得前開槍彈後，復轉交甲○○而寄藏之，直至106 年9 月13日19時許，乙○○與丁○○前往址設高雄市大社區某統一超商附近向甲○○取回前開槍彈，俟乙○○等人持該槍枝實施上述強盜犯行後，再將該槍枝攜回甲○○住處藏放；又甲○○於同年9 月底某日，乃將該槍枝交予具有寄藏犯意之庚○○，因認被告丁○○就上述事實㈠另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項持有槍枝罪，被告乙○○、丙○○、丁○○除前揭犯罪事實有罪部分外，另犯同條例第12條第4 項持有子彈罪；被告甲○○、庚○○則涉犯同條例第8 條第4 項寄藏槍枝罪云云。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號分別著有判例。

三、本院之判斷

㈠被告丁○○就事實㈠持有槍枝部分被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文，其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，共同被告所為不利於己之陳述須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定。本件固據共同被告乙○○初於警偵指稱：前開槍枝係丁○○於106 年7月底某日交予伊保管、伊再轉交甲○○云云（警卷第13頁反面，偵二卷第26頁反面），然此情非僅為被告丁○○於警偵否認在卷，且參酌共同被告乙○○於審判中亦改稱：前開槍枝係伊以5 萬元代價向「陳永豐」購入而持有、伊之前想說是丁○○開槍且怕自己卡到槍砲罪、才說是丁○○所交付，丁○○於106 年7 月間根本未持有該槍枝等語（本院卷一第197 頁反面），是此部分除共同被告乙○○先後明顯歧異之指述外，要無其他事證可資佐證，自不得遽為不利被告丁○○之認定。

㈡被告乙○○、丙○○、丁○○就事實㈡持有子彈部分槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第4 條第1 項第2 款規定，係指同條項第1 款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。故就其立法意旨言，若「子彈」未具殺傷力或破壞性者，即不屬該條例所列管之子彈甚明，從而該不具殺傷力或破壞性之「子彈」，即難認係違禁物（最高法院94年度台上字第5716號判決意旨參照）。查被告乙○○、丙○○、丁○○攜帶前開槍枝暨附表編號②子彈4 顆用以實施犯罪事實所示加重強盜罪，然該等子彈既經被告丁○○現場射擊（2 顆）或乙○○逕行丟棄（2 顆）而未能扣案，以致無從實施鑑定，亦乏相關事證足徵其果有殺傷力，實未可率爾論以渠3 人另涉有非法持有子彈罪責。

㈢被告甲○○、庚○○被訴寄藏前開槍枝部分

⑴檢察官因認被告甲○○、庚○○涉犯非法寄藏槍枝罪嫌，無非係以渠2 人先後受託保管前開槍枝，且該槍枝經鑑定結果具有殺傷力為其論據。然訊之渠2 人均否認上述犯行，被告甲○○辯稱：伊不知道前開槍枝係真槍或玩具槍，直至員警查獲後才知道是真槍；另被告庚○○則辯以：伊幫甲○○搬家，用以放置前開槍枝的盒子由伊負責載，後來員警叫甲○○打電話通知伊、才知道盒子裡是槍，伊亦不知是真槍或玩具槍等語。

⑵查乙○○先於106 年7 月間某日將前開槍枝（另有編號②子彈4 顆）交予甲○○後，直至同年9 月13日再以電話聯繫甲○○取回該槍枝，並於持以實施犯罪事實加重強盜犯行後，乙○○再將前開槍枝交予甲○○，嗣於同年9 月底某日再由甲○○轉交不知情之庚○○收執之情，已如前述，且經被告甲○○、庚○○供認在卷，是此部分事實堪予採信。又本件茲據共同被告乙○○證稱：伊交付前開槍枝予甲○○時係以袋子裝著且未告知是何物品，並要求甲○○不要多問、也不要亂動，嗣於106 年9 月13日取回槍枝時，仍是維持原本包裝並未變更（本院卷一第194 頁、第196 頁反面），且無其他事證足認被告甲○○自106 年7 月底某日起至同年9 月13日期間，主觀上業已知悉乙○○所交付物品即為前開槍枝，自不得遽為不利被告甲○○之認定。

⑶其次，被告甲○○、庚○○雖均辯稱遭警查獲後方始知悉係持有槍枝云云，但細繹被告庚○○初於警詢乃供稱：伊在甲○○大社住處房間看到前開槍枝，以為是玩具槍，直接從房間拿走，甲○○當時知道、只說記得拿回來還就好（本院卷一第206 頁），及偵訊供稱：槍是伊去甲○○家聊天看到的、以為是演戲的道具（偵二卷第24頁），與被告甲○○亦於警詢供述：庚○○來找伊時就看到（前開槍枝），因為好奇、說要先拿去（警卷第15頁反面即本院卷一第204 頁反面至205 頁），且兩人所述互核一致，綜此堪信被告甲○○、庚○○至遲於106 年9 月13日後某日即庚○○取得前開槍枝之際，兩人俱已知悉乙○○所交付物品確為附表編號①改造手槍無誤。再參酌被告甲○○歷次警詢、偵訊均由司法警察及

進行訊問，有卷附筆錄為證且經本院勘驗屬實（本院卷一第201 、204 至205 頁），是其空言辯稱先前回答時誤以為是指另一把BB槍云云（本院卷一第162 頁反面至第163 頁、第201 頁反面），顯係臨訟卸責之詞，委無足採。

⑷刑法之「故意」係指行為人針對客觀犯罪構成要件有所認識，主觀上並有實現之意欲而言。又槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項規定，所謂槍砲係指「具有殺傷力」之可發射金屬或子彈之各式槍砲而言。故針對非法持有槍枝，自須行為人具備認識該槍枝係具有殺傷力，而基於違反槍砲彈藥刀械管制條例之故意仍予持有，始足當之；如無此認識，僅行為人自信為無殺傷力之槍砲、抑或未能積極證明其果已知悉槍砲具有殺傷力猶仍持有者，因其認識面與存在面之事實互異，自應阻卻故意而不成立該罪。承前所述，本件固堪認定被告甲○○、庚○○於106 年9 月13日後某日即庚○○取得前開槍枝之際均知悉前開槍枝或因好奇而持有之事實，惟依前述乙○○實施犯罪事實加重強盜犯行後，乃將其餘未擊發子彈2 顆丟棄於不詳地點，再交付前開槍枝予甲○○收執，足見該槍枝是時已無適用子彈可供試射擊發，此外亦無從積極證明被告甲○○、庚○○果曾透過試射或其他方式知悉該槍枝具有殺傷力之情事，要未可徒以該槍枝事後遭警查獲且鑑定具有殺傷力一節，即率爾反向推認渠2 人主觀上自始具有非法寄藏（或持有）具殺傷力槍枝之故意。

四、被告於刑事訴訟程序中，本應受無罪之推定；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154 第1 項及第161 條第1 項分別定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，依法應負提出證據及說服之實質舉證責任，藉以為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，說服法院以形成被告有罪之心證，其間若存有合理懷疑，而無法達到確信其為真實之程度，即不得遽為不利被告之認定。綜前所述，檢察官前揭所指犯罪事實及所憑證據，要難積極證明被告丁○○就上述事實㈠另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項持有槍枝罪，及被告乙○○、丙○○、丁○○除前揭犯罪事實有罪部分外，另犯同條例第12條第4 項持有子彈罪，與被告甲○○、庚○○涉犯同條例第8 條第4 項寄藏槍枝罪，應依法就被告甲○○、庚○○均諭知無罪；至被告乙○○、丙○○、丁○○此等所涉非法持有子彈犯行（被告丁○○另涉事實㈠非法持有槍枝），既經檢察官認與渠等前揭犯罪事實非法持有槍枝（同時涉犯加重強盜罪）有罪部分具有實質上或裁判上一罪關係併予起訴，遂不另為無罪之諭知。

肆、公訴不受理部分（傷害罪）

一、公訴意旨略以：被告丁○○、乙○○於犯罪事實強盜己○○之財物過程中，被告丁○○先持前開槍枝毆打己○○頭部，隨後持隨身攜帶之折疊刀揮舞，被告乙○○則另持不詳物品攻擊己○○，致其受有頭皮開放性傷口2 公分及1 公分、後胸壁開放性傷口3 公分（未伴有穿刺入胸腔）之傷害，因認被告乙○○、丙○○、丁○○就此部分共同涉犯刑法第277 條第1 項傷害罪嫌。

二、告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項及第303 條第3 款分別定有明文。查被告乙○○、丙○○、丁○○因上述傷害案件，經檢察官認渠等係犯刑法第277 條第1 項傷害罪嫌而提起公訴，惟依同法第287 條規定該罪須告訴乃論。是本件茲據被告乙○○、丙○○、丁○○與告訴人己○○達成和解，且經告訴人具狀撤回告訴在案，此有撤回告訴暨刑事陳述狀及調解筆錄在卷可稽（本院卷一第127 至129 、145 頁），揆諸前揭說明，本件爰就渠3 人所涉傷害罪逕為諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項、第303 條第3 款，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條、第330 條第1 項、第28條、第55條、第51條第5 款、第9 款、第42條第3 項、第38條第1 項、第2 項，判決如主文。

本案經檢察官辛○○提起公訴、檢察官張志杰到庭執行職務。