臺灣高雄地方法院107年度訴字第662號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第662號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

陳俊嘉

指定辯護人

李建宏律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第5397號、107 年度毒偵字第2162號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知愷他命、硝甲西泮、Mephedrone均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107 年3 月12日7 時53分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話中安裝之網路通訊軟體「微信（WeChat）」，在「南部效率支援」群組內，以「得來速」為暱稱，張貼「貢丸湯、好喝調酒輕鬆不打槍（咖啡圖）、要爽要睡找我、找我讓妳人生不同（香菸圖）、國際模特兒、可通很暈乾乾淨淨、歡迎私我」等文字與圖案，向不特定第三人要約販賣第三級毒品，經執行網路巡邏之員警發現後，佯裝買家與其聯繫交易事宜，約定以新臺幣（下同）4,200 元之代價購買摻有第三級毒品愷他命之香菸2 包及摻有第三級毒品成分之咖啡包3 包，並相約於同日18時30分許，在高雄市○○區○○○路00號前停車場前進行交易，嗣乙○○於同日19時38分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車抵達上開停車場欲交貨收款時，為警查獲，因員警無購買之真意而販賣未遂，並當場扣得如附表編號1 至3 、編號5 所示之物。

二、乙○○明知愷他命為藥事法第20條規定之偽藥、毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於107 年3 月12日17時許，駕駛上開車輛行經高雄市左營區高雄榮民總醫院附近時，將摻有愷他命（可供1 次施用之量，數量不詳，然應屬微量）之香菸1 支，無償轉讓予友人鄭筌謚施用。嗣警於上開事實欄一所示之時、地查獲乙○○時，見鄭筌謚在車上昏睡，當場在鄭筌謚所穿著之褲子口袋內扣得第三級毒品愷他命3 包（檢驗結果詳如附表編號4 所示），復徵得鄭筌謚同意後採集尿液送驗，結果呈現嗎啡、可待因、愷他命陽性反應（鄭筌謚涉犯施用毒品部分，由臺灣高雄地方檢察署檢察官另行偵辦），而悉上情。

三、乙○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年3 月10日至11日間之某時許，在高雄市仁武區某朋友住處，將甲基安非他命置於玻璃球內，以火加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於上開事實欄一所示之時、地為警查獲，經其同意後於107 年3 月12日21時58分許採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

四、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。查：本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人均表示同意有證據能力（本院107 年度訴字第662 號卷〈下稱本院卷〉第69頁反面），迄本院言詞辯論終結前亦均未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據屬適當，揆諸前揭規定，自均應有證據能力。

㈡其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，被告於訴訟上之程序權已受保障，自均具有證據能力，得採為證據。

二、上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱，並有下述之證據及理由可資認定：

㈠販賣第三級毒品未遂部分

1.有手機翻拍照片（含網路通訊軟體「微信」群組上張貼之訊息、員警與被告間之對話）共12張、查獲現場錄影截圖照片共10張、嘉義縣警察局布袋分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份、107 年3 月21日嘉義縣警察局布袋分局義竹分駐所警員余育財製作之職務報告1 份在卷可稽（警卷第19頁至第23頁、第25頁至第35頁；107 年度偵字第5397號卷〈下稱偵字卷〉第43頁），復有如附表編號1 至3 所示之物扣案可佐。

2.扣案如附表編號1 至3 所示之物，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均檢出第三級毒品成分（檢驗結果詳如附表編號1 至3 備註欄所示），有該院報告日期107 年4 月16日高市凱醫驗字第52761 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可資佐證（偵字卷第57頁）。

3.毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而以從中得利為必要。且販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查：被告坦承上開販賣第三級毒品未遂犯行，且上開交易為有償行為，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，可認被告取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，其主觀上確有營利之意圖至為明確。

㈡轉讓偽藥罪部分

1.與證人鄭筌謚證述之情節大致相符，並有如附表編號4 所示之物扣案可佐，而該等扣案物經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均檢出含有第三級毒品愷他命成分（檢驗結果詳如附表編號4 備註欄所示），有上開濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可資佐證（偵字卷第57頁至第58頁）。

2.證人鄭筌謚為警查獲時所採得之尿液經送請詮昕科技股份有限公司以氣相／液相層析質譜儀法確認檢驗後，確有呈嗎啡、可待因、愷他命陽性反應，此有該公司報告日期107 年5月2 日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、代號與真實姓名對照表各1 份在卷可參（偵字卷第56頁、第74頁）。

㈢施用第二級毒品部分

1.被告為警查獲時所採得之尿液經送請詮昕科技股份有限公司以氣相／液相層析質譜儀法確認檢驗後，確呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該公司報告日期107 年5 月2 日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、代號與真實姓名對照表各1 份在卷可參（偵字卷第54頁、警卷第41頁）。

2.按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，觀之同條例第23條第2 項規定自明。查：被告前因施用毒品案件，經本院以106 年度毒聲字第108 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於106 年8 月8 日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以106 年度毒偵緝字第198 號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之107 年3 月10日至11日間之某時許，再犯本案施用第二級毒品罪，與毒品危害防制條例第20條第3 項「5 年後再犯」之情形有別，依上揭法文規定，自應予依法論科。

㈣綜上，足認被告之任意性自白有相當之補強證據相佐，且核與事實相符而可採信。本案事證明確，被告前揭犯行均堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按行政院於91年1 月23日以院臺法字第0910001605號公告，將愷他命列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於同年2 月8 日以院臺衛字第0910005385號公告，將愷他命列為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之「禁藥」。第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，又依同法第16條規定，若藥品製造業者輸入自用原料，非經核准，不得轉售或轉讓；且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。依衛生福利部食品藥物管理署102 年4 月26日FDA 管字第1028903091號函表示行政院衛生署目前核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之針劑。本件被告轉讓予證人鄭筌謚施用之愷他命經研磨成粉狀，摻入香菸內點燃之方式供吸食，業據證人證述在卷（警卷第11頁、偵字卷第46頁），被告轉讓之愷他命顯然並非注射製劑，自非合法製造，復無其他證據證明係自國外走私輸入，故被告轉讓予證人鄭筌謚之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。

㈡毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）30萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8 條第3 項為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。

㈢核被告上開事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪；上開事實欄二所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪；上開事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其於施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。另被告販賣前持有如附表編號1 至3 所示之第三級毒品，因無證據證明所持有之第三級毒品已達純質淨重20公克以上，而持有純質淨重未達20公克之第三級毒品並無刑罰之規定，自不生販賣吸收持有不另論罪之問題；而藥事法無處罰持有偽藥之明文，即持有偽藥並未構成犯罪，亦無持有偽藥愷他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收之吸收關係存在（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），附此敘明。

㈣被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤刑之加重、減輕事由：

1.被告前因公共危險案件，經本院以104 年度交簡字第6234號判決判處有期徒刑2 月確定，於105 年2 月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1 項之規定，皆構成累犯，並均應加重其刑。

2.上開事實欄一之部分，被告已與佯裝買家之員警合意交易毒品之數量、價格，顯已著手販賣第三級毒品之行為，然其因員警實施誘捕偵查，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而僅得論以未遂，因犯罪結果顯較既遂之情形為輕，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

3.犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，為同條例第17條第2 項所明文。查：被告於偵查及審判中就本案販賣第三級毒品未遂犯行均自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加後遞減之。另被告固於偵訊及本院審理時均自白本案轉讓偽藥犯行，然藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，故就被告所犯轉讓偽藥部分，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第6586號、99年度台上字第4426號、99年度台上字第630 號等刑事判決意旨參照），附此敘明。

4.被告固供稱其毒品來源為綽號「多納之」之人（警卷第5 頁、本院107 年度聲羈字第117 號卷第10頁），然其僅敘明特徵，無真實姓名及聯絡方式可供追查，致無法溯源追查上游，有臺灣高雄地方檢察署107 年10月11日雄檢欽張107 偵5397字第1079016781號函、嘉義縣警察局布袋分局107 年10月11日嘉布警偵字第1070013960號函各1 份在卷可參（本院卷第53頁、第55頁），故本案無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除被告之刑。

5.被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，於適用刑法第25條第2 項及毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減其刑後，本院認已無宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情輕法重情形，且依全卷證據資料，亦無從證明被告有何客觀上特殊原因足以引起一般同情之顯可憫恕情形存在，自無刑法第59條酌量減輕其刑之適用。

㈥爰審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知愷他命、硝甲西泮、Mephedrone係列管之第三級毒品，具有成癮性，足以殘害人之身體健康，竟仍貪圖利益販賣予他人施用，且愷他命亦屬管制之偽藥，猶轉讓予他人助其施用，所為實已助長毒品濫用、偽藥流通，致使吸毒者沈迷於毒癮無法自拔，戕害社會治安及他人身心健康，行為顯屬非是，應予非難，另其前已因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒並執行完畢，猶不思悔改，未能斷絕毒癮而再行施用第二級毒品，顯見其自制力薄弱，惟考量其犯後均坦承犯行，態度良好，本案販賣毒品行為尚屬未遂，犯罪所生實害非鉅，僅係基於朋友情誼一起施用而轉讓偽藥愷他命，轉讓之數量極微，犯罪情節非重，施用毒品僅屬自殘行為，對於他人法益尚無直接之侵害，施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，暨衡酌其前有妨害自由、公共危險、違反毒品危害防制條例案件等經法院論罪科刑紀錄（累犯部分不予重複評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可參，自述之學經歷及家庭經濟狀況（高中肄業、入監前從事焚化爐維修工作、家境貧窮，見本院卷第93頁）等一切情況，分別量處如主文所示之刑，並就所犯施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收：

㈠扣案之iPhone廠牌行動電話1 支（即附表編號5 ），為被告所有，其持該行動電話搭配門號0000000000號SIM 卡1 張連結網際網路，作為上開事實欄一所示販賣毒品之聯絡工具，業據被告供承在卷（本院卷第27頁），並有前揭手機翻拍照片12張在卷可參，該扣案物自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行部分宣告沒收。

㈡扣案如附表編號1 至3 所示之物，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均檢出含有第三級毒品成分（檢驗結果詳如附表編號1 至3 備註欄所示），如前所述，因本件被告販賣第三級毒品未遂係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，該等扣案物即不屬同條例第18條第1 項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均於被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行部分，予以宣告沒收。另用以盛裝附表編號3 所示毒品之咖啡包包裝袋1 個，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視同本案所查獲之第三級毒品，併予沒收，而鑑驗耗損之第三級毒品，既已滅失，自無庸再予宣告沒收。

㈢扣案如附表編號4 所示之白色結晶3 包，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均檢出含有第三級毒品愷他命成分（檢驗結果詳如附表編號4 備註欄所示），如前所述，且該等扣案物均為被告犯轉讓偽藥罪查獲之第三級毒品，亦具違禁物之性質，依刑法第38條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均於被告所犯轉讓偽藥犯行部分宣告沒收。另用以盛裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋3 個，因袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視同本案所查獲之第三級毒品，併予沒收，而鑑驗所耗損之第三級毒品，既已滅失，自無庸再行諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第10條第2項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第50條第1 項但書、第38條第1 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。

因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。