臺灣高雄地方法院108年度審易字第2143號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　 108年度審易字第2143號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

詹守仁

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第22787 號），本院判決如下：

主文

事實

一、詹守仁明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國108 年8 月20日20時許，在高雄市前鎮區林森路上某遊藝場附近，以新臺幣1 萬元之代價，向不詳姓名年籍、綽號「阿明」之成年男子，購入第一級毒品海洛因1 包而持有之（同時購買而持有及嗣後施用第二級毒品甲基安非他命部分，業經本院以108 年度簡字第4035號判決有罪在案）。嗣於108 年8 月21日20時45分許，在高雄市○○區○○○路00號前，因交通違規為警攔查，經詹守仁同意後在其長褲口袋內查獲並扣得其尚未施用之第一級毒品海洛因1 包（毛重2.04公克，淨重1.9 公克，驗餘淨重1.88公克）及第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重1.91公克，另經本院以上開判決宣告沒收銷燬），始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官及臺灣高雄地方檢察署檢察官簽分偵辦後偵查起訴。

理由

一、程序方面

㈠本件尚無重複起訴之問題

⒈按毒品危害防制條例第2 條第2 項按毒品之成癮性、濫用性及對社會危害性之不同，分為第一級至第四級毒品，分別定其罪名及處罰之規定，故持有不同等級之毒品，本須分論併罰。如以一行為同時持有不同等級毒品，係因刑法第55條前段想像競合犯規定之故，從一重處斷；又如持有同一級毒品並進而施用者，係因高低度行為吸收理論之故，僅論以施用之罪。而各罪論斷過程中，必須其間之想像競合及吸收關係，始終存在者，最後方能從重論以一罪；反之，則否。例如，前部分之罪以想像競合論斷之後，後部分之罪倘不能發生吸收關係者，最後即無從重論以一罪之餘地；又如，前部分之罪以吸收關係論斷之後，後部分之罪倘不能發生想像競合關係者，亦同，是以被告同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，進而施用第二級毒品甲基安非他命，持有第一級毒品罪與施用第二級毒品兩罪間並無高低度行為關係存在，已無從以吸收關係論斷（臺灣高等法院100 年度上訴字第666 號判決意旨參照）。

⒉經查，本件檢察官係起訴被告持有第一級毒品海洛因之犯行，而據被告於警詢、偵查中供稱扣案之第一級毒品海洛因係與其另案所施用之第二級毒品甲基安非他命同時購入而持有後，僅施用甲基安非他命，海洛因部分尚未即施用即為警查獲等情（警卷第4 至10頁、毒偵卷第37至38頁），此情並有正修科技大學超微量研究科技中心之尿液檢驗報告可參（顯示被告可待因、嗎啡之檢驗結果為「陰性」，見毒偵卷第49頁），是以雖被告係同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，然就被告持有第二級毒品甲基安非他命部分，業已為其嗣後施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，並經本院以108 年度簡字第4035號判決有罪在案，有該案判決書在卷可參，則揆諸前開實務見解意旨，被告持有第二級毒品甲基安非他命之犯行即與本件持有第一級毒品海洛因之犯行無從成立想像競合或吸收關係，是縱使被告持有、施用第二級毒品甲基安非他命之犯行業經判決確定在案，亦與本件持有第一級毒品海洛因之犯行為數罪關係，本院自仍得就被告持有第一級毒品海洛因之犯行予以追訴審判，尚無重複起訴之問題，先予敘明。

㈡按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306 條定有明文。本案被告詹守仁經合法傳喚，於本院109 年5 月4 日審判程序無正當理由不到庭，有被告之基本戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、送達證書及報到單各1 份附卷可查，爰不待被告到庭陳述，逕行一造辯論判決。

㈢次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。卷查，被告就本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，並未曾敘明其對證據能力是否有所爭執，至本院進行審判程序期日，被告經合法通知亦未到庭就證據能力部分陳述意見，業如前述，堪認被告未於本案言詞辯論終結前就傳聞證據之證據能力聲明異議。而本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官就上開證據之證據能力亦均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。

二、上開事實，業據被告於警詢、偵查中坦承不諱（警卷第4 至10頁、毒偵卷第37至38頁），並有自願搜索同意書、高雄市政府警察局新興分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、扣案物照片、法務部調查局濫用藥物實驗室108 年10月10日調科壹字第10823021840 號鑑定書在卷可稽（見警卷第19頁至第26頁，偵卷第39頁、第41頁、第53頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。被告雖同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，惟因吸收關係具有法律排斥效果，依上開說明，其持有第二級毒品之低度行為，既已為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，被告本案持有第一級毒品之犯行，即無從與另案施用前持有第二級毒品之行為成立想像競合犯。準此，被告前揭持有第一級毒品之犯行，與經另案判決在案之施用第二級毒品之犯行間，犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。

㈡被告前因施用毒品案件，經本院以103 年度簡字第811 號判決判處有期徒刑4 月確定，並與他案接續執行，於103 年10月24日縮短刑期假釋出監，迄104 年1 月4 日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可參，固有刑法第47條第1 項所定於有期徒刑執行完畢五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪此情，惟因本院依本案行為人所應負擔之罪責裁量後，斟酌本件被告所犯乃持有毒品案件，其持有之第一級毒品係與其施用之第二級毒品同時購入，可見其持有第一級毒品之目的亦無非係為供己施用，考量到施用毒品行為乃自損健康之行為，尚未直接危害他人，惡性及危害相對較輕，施用者係因身癮、心癮而對毒品產生依賴，本質上亦屬毒品濫用之被害人，刑事政策上雖須加以處罰，然仍宜側重治療與矯治，協助其戒癮以更生，而非著重刑事處遇，並佐以被告之品行及其他刑法第57條所列事項裁量結果，認被告縱曾受有期徒刑執行完畢5 年內再犯之情形，然就本案而言，尚難遽認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，該部分納入其品行之情形審酌為已足，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，要無依刑法第47條第1 項加重其法定最低本刑之必要，爰不依刑法第47條第1 項加重其法定最低本刑。

㈢本案係因被告交通違規為警攔查，警方經被告同意後在其長褲口袋內查獲並扣得其尚未施用之第一級毒品海洛因1 包，被告並於警詢中坦承如何持有上開毒品等情，有被告警詢筆錄、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可參（警卷第4 至10、19至24頁）。而實務上此類員警因其他偶然因素（如交通違規）攔查行為人因而查獲持有、施用毒品之案件，在員警攔查之初，通常並未掌握行為人持有、施用毒品之確切根據，得為行為人持有或施用毒品行為合理之懷疑，是以有經員警先行詢問遭攔查之人是否持有違禁品，而由行為人自行交付者；亦有如本案中經員警攔查後，行為人自願同意為警搜索，而經警扣得毒品而查獲者。在前者之情況，因行為人係在員警扣得毒品前自行交付毒品供警查扣，嗣後如坦承犯行並同意接受採尿而查獲時，一般而言得認為有自首而接受裁判之情況；然在後者之情況，若行為人並未向警方否認持有毒品，而係在明知自己持有毒品之情況下，自願同意為警搜索，實際上員警也是因為行為人同意搜索而配合偵辦，始得發覺相關毒品之證據，實無異於行為人自行交付毒品供警方查扣之情況，蓋因此種情況，既然行為人在明知自己持有毒品之情況下，仍自願同意為警搜索，若是員警先詢問遭攔查之人是否持有違禁品，行為人自然也會自行交付，然若係經員警詢問遭攔查之人是否持有違禁品後自行交付者，得獲自首減刑寬典之機會，反之在同一情況下，卻因員警係採取徵得被告同意後搜索之方式而先扣得毒品，即認為員警已取得相關犯罪證據而發覺其犯罪嫌疑，將致令不諳法律之被告喪失自首減刑之機會，實有欠公允，對於被告之權利保障亦有欠週。而被告於警詢中自承扣案海洛因為其所有，是跟甲基安非他命一起購買等語，足見被告為警攔查時，明知自己持有毒品仍自願為警搜索，而為警在被告長褲口袋內扣案海洛因1 包（換言之，毒品之位置並非員警得以肉眼直接目視發現之處），被告以配合偵察而自願同意搜索之作為，客觀上應等同於被告自行交付毒品供警方查扣，嗣後被告並向員警表示持有第一級毒品，而願受裁判，是認被告施用第一級毒品之犯行符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑（最高法院104 年度台上字第2219號判決意旨參照）。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，竟仍購入而持有之，違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且對社會風氣、社會治安具潛在危害，所為實屬不該；惟念及被告犯後坦承犯行，尚見悔悟之意，暨其智識程度、家庭經濟狀況及素行等刑法第57條所列之一切具體情狀，量處如主文第一項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

五、沒收扣案之海洛因1 包（驗後淨重1.88公克）為第一級毒品，有前開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（毒偵卷第53頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬。上揭毒品之包裝袋因直接包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，亦無析離之必要，應整體視之為毒品，併予宣告沒收銷燬，至鑑驗耗損之部分，既已滅失，即無庸為沒收銷燬之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第306 條，判決如主文。

本案經檢察官朱婉綺偵查起訴、檢察官范文欽到庭執行職務。