臺灣高雄地方法院108年度審訴字第1021號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　108年度審訴字第1021號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

陳政煜

上列被告因違反毒品危害防治條例等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第6322號、第6608號、第6323號、108 年度毒偵字第1438號），本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、陳政煜明知子彈為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2款所稱之彈藥，非經許可，不得製造、販賣、運輸、持有或陳列，竟基於持有具殺傷力之子彈之犯意，於民國108 年3月20日18時許，在高雄市鳳山區澄清路與青年路附近，自真實姓名年籍不詳，綽號「阿文」之成年男子無償取得可發射之具有殺傷力之非制式子彈12顆後而非法持有之。

二、陳政煜明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於108 年3 月20日20時許，在屏東縣萬丹交流道附近，以新臺幣（下同）45,000元之價格，向真實姓名年籍不詳之成年人「東諺」購得純質淨重20公克以上之甲基安非他命數包而非法持有之，進而基於施用甲基安非他命之犯意，於同日21時許，在其位於高雄市○○區○○街000 巷0 號7 樓之2 住處內，自上開取得之第二級毒品甲基安非他命中，取出不詳數量之甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧吸食之方式，施用甲基安非他命1 次。

三、嗣於108 年3 月21日21時35分，陳政煜駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車，在高雄市○○區○○路○段000 號前，因違規停車為警盤查，經警目視發現車上有結晶狀毒品，請其離車，陳政煜竟將毒品藏進副駕駛座座椅下方，並手握排檔桿及方向盤欲駕車逃逸，警方欲強制其離車之際，陳政煜竟基於妨害公務之犯意，關閉車窗夾住保安大隊特勤中隊小隊長曾曜伸的左手，並以腳踹及揮拳攻擊保安大隊特勤中隊員警林冠辰之胸口，以此強暴方式妨害小隊長曾曜伸、員警林冠辰執行逮捕被告之職務。嗣經警方依法逮捕被告並執行附帶搜索時，當場扣得上開非制式子彈12顆、上開施用剩餘之甲基安非他命11包（毛重共計38.06 公克，純質淨重共計23.578公克），及其所有供施用甲基安非他命所用之玻璃球吸食器1 組、磅秤1 個、分裝鏟1 支及與本案無關之手機3 支，並採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

四、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：本件被告陳政煜所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官與被告之意見後，本院合議庭裁定改行簡式審判程序。又本件之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，均合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱（見本院卷第133 、147 、151 頁），核與證人即小隊長曾曜伸、員警林冠辰於本院審理時證述之情節相符，並有高雄市政府警察局保安警察大隊特勤中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、小隊長職務報告、光碟片及密錄器翻拍照片存卷可佐，而扣案之白色結晶11包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均檢出甲基安非他命成分（純質淨重共計23.578公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷為憑；扣案子彈12顆，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、試射法鑑定結果，均認係非制式子彈，且均可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局鑑定書、108 年10月23日刑鑑字第1088001675號函各1 份附卷可稽，足認被告自白與事實相符，並有證據補強，洵堪採為論罪科刑之依據。從而，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）罪名及罪數：

1.就事實欄一、部分：核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。被告同時持有具有殺傷力之子彈共12顆，僅侵害一法益，應僅成立單純一非法持有子彈罪，不以其所持有之子彈數量而發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決要旨參照）。

2.就事實欄二、部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告施用甲基安非他命之犯行，原係持有後進而施用，其較低度之持有行為本應為高度之施用行為所吸收，惟因持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其法定刑度較同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪為重，依重度行為吸收輕度行為之法理，被告施用第二級毒品之輕度行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪。另被告雖於本院審理時陳述：有供出上游云云，然經本院函詢查獲機關高雄市政府警察局保安警察大隊，該隊函覆略謂：依被告之供稱，難認符合毒品危害防制條例第17條（供出來源並查獲）之規定等語（見本院卷第163 頁），又毒品危害防制條例第17條所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指必須查獲上游「東諺」販賣本件毒品與被告之犯行，而非破獲「東諺」其他販毒之情事，是本件實難僅憑被告之空言而認有減刑之情事，併此敘明。

3.就事實欄三、部分：被告行為後，刑法第135 條第1 項已於108 年12月27日修正生效，惟此次修正，僅係將相關刑法分則條文中之罰金刑依原刑法施行法第1 之1 條第2 項之罰金刑提高標準加以通盤換算後之結果，實質上不生有利或不利被告之影響，爰逕行適用修正後之規定。是核被告所為，係犯刑法第135 條第1 項之妨害公務執行罪。被告先後攻擊證人即小隊長曾曜伸、員警林冠辰，妨害其2 人依法執行職務，係於密接之時間、地點實施，侵害同一國家法益，且各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為之接續犯予以評價為當。又被告雖以一行為妨害小隊長曾曜伸、員警林冠辰2 人依法執行職務，惟僅侵害1 個國家法益，應成立單純一罪。

4.被告所犯上開3 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

（二）累犯裁量不加重本刑之論述：被告前因竊盜案件，分別經臺灣高等法院高雄分院、本院以103 年度上易字第217 號、103 年度審易字第468 號各判處有期徒刑1 年2 月、6 月確定，上開2 罪嗣經本院以103 年度聲字第5614號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定（下稱第一案），因施用毒品、竊盜等案件，分別經本院以103 年度審易字第2065號、103 年度審易字第2424號、103 年度易字第640 號各判處有期徒刑7 月（共2 罪）、10月、1 年2 月確定，上開4 罪嗣經本院以104 年度聲字第1227號裁定應執行有期徒刑2 年6 月確定（下稱第二案），第一、二案接續執行，於106 年8 月18日縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟第一案部分業於105 年3 月31日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，依據最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨，應認第一案案已於105 年3 月31日執行完畢，其於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，本應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，不分情節，一律加重累犯之最低本刑，有違憲法罪刑相當原則，於法律修正前，為避免上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑，本院審酌本件構成累犯之前案與本案犯行罪質互異，難認有特別惡性或刑罰反應力薄弱之情，故均不加重其刑。

（三）爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知具殺傷力之子彈，可能對他人之身體、生命構成嚴重威脅，及對社會治安、社會秩序造成潛在之危險與不安，且為我國法令所明文禁止，並為治安機關嚴加查緝對象，竟仍非法持有上開子彈，又無視法令禁制規範，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，竟向他人購入純質淨重20公克以上之數量而非法持有並施用，更於員警盤查時，對依法執行職務之員警施以強暴，漠視公權力，所為均不足取，惟念其犯後坦承犯行、態度尚佳，且所持有之子彈數量不多；兼衡其素行，本件犯罪之手段、情節、所生危害，自陳國中畢業，之前擺娃娃機，收入不穩定，已婚，有1 個小孩（7 歲，由媽媽照顧）之智識程度、生活狀況等一切具體情狀，就其所犯3 罪，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。復就有期徒刑部分，定其應執行之刑及易科罰金之折算標準。

四、沒收與否之認定：

（一）扣案之子彈12顆經送鑑定後，均認係非制式子彈，且具殺傷力，業如前述，本屬違禁物而應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，惟因經鑑定試射完畢，業失效能，不再具殺傷力，顯已失其子彈性質，並非違禁物，爰不為沒收之宣告。

（二）扣案之白色結晶11包（毛重共計38.06 公克，純質淨重共計23.578公克），確含有甲基安非他命成分，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬；另包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應均視同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。又扣案之玻璃球吸食器1 組、磅秤1 個、分裝鏟1 支，均係被告所有，供被告施用甲基安非他命所用之物，業經被告供陳明確（見警一卷第11頁、本院卷第149 頁），應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。至扣案之手機3 支，因無證據證明與本案有何關聯，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，毒品危害防制條例第11條第4 項、第18條第1 項，刑法第11條、第135 條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官李侑姿提起公訴，檢察官范文欽到庭執行職務。