臺灣高雄地方法院109年度訴字第812號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第812號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

羅参和

被告

林根弘

上二人共同選任辯護人

陳魁元律師

上列被告等因重利等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第18359 號、109 年度偵字第3957號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○明知具有殺傷力之子彈屬槍砲彈藥刀械管制條例所列之管制物品，非經中央主管機關之許可，不得持有，竟基於持有具殺傷力子彈之犯意，於民國108 年9 月26日中午12時54分前某時，以不詳方式取得如附表一編號14-1所示具有殺傷力非制式子彈1 顆（起訴書原記載為4 顆，經檢察官當庭更正）而持有之。

二、丁○○基於重利之犯意，於107 年3 月26日某時（起訴書誤載為107 年4 月間某日，應予更正），在丁○○之母劉遠荔所經營址設高雄市○○區○○○路000 號之4 「立大當鋪」附近超商，乘丙○○急迫、難以求助之處境，貸與新臺幣（下同）20萬元，並約定月利2 ％，由丙○○並簽發2 紙面額均為20萬元作為擔保（共40萬元），丙○○復於本票上代簽其母劉貴美名字以共同發票（其中一張用以擔保借款20萬元債務、另一張為違約金票據，下稱系爭本票2 紙），倘丙○○未依約清償本息，丁○○得持系爭本票2 紙強制執行抵償，丙○○取得借款20萬元後，無力支付本息，即避不見面。嗣甲○○透過「吳鴻明」得悉丙○○於同年8 月29日晚間10時許，在高雄市○○區○○路00號「全家便利商店」內，與「吳鴻明」商討借錢事宜，旋告知丁○○，丁○○自前開重利犯意提升為加重重利犯意，而與甲○○竟共同基於以強暴、脅迫、恐嚇及傷害等足以使人心生畏懼之方法取得重利之犯意聯絡，由不詳男子「蘇慶成」( 不知情) 駕車，搭載丁○○、甲○○至上開超商。丁○○、甲○○於同日晚間10時32分抵達超商後，雙雙進入超商內，由丁○○出手將丙○○拉進車內，將丙○○載至高雄市鳳山區鳳南路與和成路附近，途中丁○○、甲○○即徒手毆打丙○○，待抵達上開處所下車後，丁○○、甲○○繼續徒手毆打丙○○，其後更以球棒（未扣案）毆打丙○○，致丙○○受有右大腿挫傷瘀青14x11 公分、左大腿、左胸挫傷等傷害。丁○○更出言恐嚇丙○○「再不還錢就把你埋了」，丙○○因而心生畏懼，致生損害於生命、身體安全。丁○○、甲○○隨後再將丙○○載回前開便利商店，均適由丙○○之友人余巧琳目睹。此後，丙○○因擔心人身安全，於同年月31日報警處理後即遠離當時高雄住處高雄市○○區○○路000 ○00號（其母劉貴美所有房屋），丁○○、甲○○因此未取得丙○○積欠之本息而未遂。丁○○為償還其向其母劉遠荔借款40萬元，旋即將上開系爭本票2 紙交付劉遠荔抵償債務（無積極證據足認與丁○○共犯，且未據檢察官起訴），劉遠荔乃於108 年1 月11日聲請本票裁定，再聲請強制執行劉貴美上開房屋，劉遠荔因此獲得本息共45萬44元之分配。

三、案經丙○○訴由高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力之判斷─本判決參考司法院「刑事判決精簡原則」製作。下列所引用之證據，檢察官、被告及其辯護人均不爭執證據能力，爰不另贅述，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明。

二、認定事實所憑證據及理由─

㈠被告丁○○事實欄一非法持有子彈罪犯行部分：

⒈訊據被告丁○○於本案審理時坦承不諱，並有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲物品照片（偵一卷第119-123 、139-141 、163-183 頁）、內政部警政署刑事警察局（下稱內政部刑警局）108 年10月17日刑鑑字第1088001731號鑑定書（偵四卷第57-58 頁）、內政部刑警局110 年9 月8 日刑鑑字第1100088052號函（訴字卷第201 頁）可資佐證，復有被告丁○○持有如附表一編號14-1所示具殺傷力非制式子彈1 顆扣案可憑。

⒉又扣案如附表一編號14-1、14-2之非制式子彈5 顆，經高雄地檢署及本院先後送內政部刑警局鑑定結果，屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，其中附表一編號14-1所示1 顆，可擊發，認具殺傷力；其他附表一編號14-2之4 顆，無法擊發，認不具殺傷力，此有上開刑警局鑑定報告2 份附卷可參（詳如附表一編號14-1、14-2所載），是被告丁○○自白與事實相符，足堪採為論罪科刑之基礎。

㈡事實欄二部分：訊據被告丁○○、甲○○固均坦承被告丁○○有貸與告訴人丙○○20萬元，取得告訴人丙○○交付之系爭本票2紙作為擔保，被告丁○○與被告甲○○有於事實欄二所示時間、地點搭載告訴人丙○○，後被告丁○○之母劉遠荔就系爭本票2紙聲請本票裁定，強制執行告訴人丙○○之母劉貴美房屋，獲得45萬44元之分配款等情，惟均矢口否認有何加重重利未遂罪嫌，被告丁○○辯稱：本案借款是告訴人丙○○跟我借20萬，約定月息2分，我沒有收預扣款，也沒有約定清償日，告訴人丙○○都沒有還我任何一期本息。我和被告甲○○去全家超商是要告訴人丙○○還錢，我沒有動手打他云云；被告甲○○則辯稱：我就是陪被告丁○○去找告訴人丙○○，我知道是要討錢，他們間有債務糾紛，我沒有動手打告訴人丙○○云云。共同選任辯護人則為被告丁○○、甲○○辯護稱：告訴人丙○○之證述前後不一且與實情不符，本案並不構成重利罪，被告2人並未加重重利行為等語。經查：1.被告丁○○於107 年3 月26日某時，其母劉遠荔所經營址設高雄市○○區○○○路000 號之4 「立大當鋪」附近超商，貸與告訴人丙○○20萬元，由告訴人丙○○以自己及其母劉貴美為共同發票人簽發系爭本票2 紙（其中一張用以擔保借款20萬元債務、另一張為違約金票據），倘告訴人丙○○未依約清償本息，被告丁○○得持系爭本票2 紙強制執行抵償，嗣告訴人丙○○取得20萬元借款後，無力支付本息，即避不見面。因被告甲○○透過「吳鴻明」得悉丙○○於同年8月29日晚間10時許，在高雄市○○區○○路00號「全家便利商店」內，與「吳鴻明」商討借錢事宜，旋告知被告丁○○，被告丁○○、甲○○由不詳男子「蘇慶成」駕車於同日晚間10時32分抵達超商，雙雙進入超商內，由被告丁○○要告訴人丙○○離開上開超商進入車內，將告訴人丙○○載至高雄市鳳山區鳳南路與和成路附近，被告丁○○、甲○○隨後再將告訴丙○○載回前開便利商店，均適由告訴人丙○○之友人余巧琳目睹，告訴人丙○○受有右大腿挫傷瘀青14x11公分、左大腿、左胸挫傷等傷害。此後，告訴人丙○○於同年月31日報警處理後即遠離當時高雄住處（高雄市○○區○○路000 ○00號，其母劉貴美所有房屋），被告丁○○、甲○○因此未取得告訴人丙○○積欠之本息。被告丁○○為償還其向其母劉遠荔借款40萬元，旋即將上開系爭本票2 紙交付劉遠荔抵償借款本息債務（無積極證據足認與丁○○共犯，且未據檢察官起訴），劉遠荔乃於108 年1 月11日聲請本票裁定，再聲請強制執行劉貴美上開房屋，劉遠荔因此獲得本息共45萬44元之分配等事實，經被告丁○○、甲○○於本院審理時均坦承不諱（院卷第41頁），核與證人即告訴人丙○○、證人余巧琳、劉貴美、劉遠荔分別於警詢、偵訊證述相符（丙○○見偵二卷第97-100、107-110 、115-116 、119-121 、125- 126頁、偵三卷第303- 308、311 、316 頁、偵四卷第181- 182、185 頁；余巧琳見偵三卷第316-317 頁；劉貴美見偵四卷第183-185 頁；劉遠荔見偵四卷第195 頁），丙○○大東醫院診斷證明書（偵二卷第103 頁）、傷勢及現場照片（偵二卷第105-106 頁）、丙○○指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵二卷第111-112 、123-124 、127-128 頁）、現場監視器翻拍照片（偵二卷第113-114 頁）、丙○○提供之被告丁○○電話通聯紀錄（偵二卷第114 頁）、被告丁○○及甲○○指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵一卷第55-57 、195-197頁）、被告甲○○自願受搜索同意書、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵一卷第201-207 頁）、本院108 年度司票字第244 號卷、系爭本票2 紙（票字卷第6 頁）、本院108 年度司執字第30472 號卷宗、本院107 年度司執字第114047號卷宗、強制執行金額計算書、債權人受償金額匯總表（執一卷第225-228 頁）、辯護人庭呈系爭借據1 紙（訴字卷第195 頁）等件可資佐證，上開部分事實，首堪認定。

⒉本案約定利率為月息2％及構成「重利」之認定：

①被告丁○○辯稱本案約定利率為月息2 ％，並提出借據1 紙為證。經證人即告訴人丙○○於本院審理中證稱：系爭借據是我的簽名，借據記載時間107 年3 月26日，借款20萬元整，利息2 ％，按月給付，違約金20萬元，當初就是寫這樣等語（訴字卷第236頁），核與被告丁○○所辯及辯護人庭呈系爭借據1紙所記載「月利率2％」等語相符。再參以證人即告訴人丙○○於警詢、偵查及本院審理時之證述：

⑴告訴人丙○○於警詢時指稱：這次跟「阿何」借20萬。實拿16萬，當時是講20分，約定從（107 年）4 月26日開始每個月26日還「4 萬」、我還了3 期，已經還了「12萬」、12萬全部都是利息（偵二卷第99頁）。

⑵於偵訊時證稱：我跟被告丁○○借款20萬元。也是預扣4萬元的利息，實拿16萬元，每個月給付4萬元的利息，我付了「三次2萬元」的利息，是「每半個月付2萬元」利息（偵三卷第305頁）；我借款20萬元，被預扣第1個月利息4萬元，實拿16萬元、付了「4次利息」等語（偵四卷第182頁）。

⑶復於審理時證稱：我跟被告丁○○借20萬元，他有預扣4 萬元利息，所以我那次實際拿到的只有16萬元，後來利息就是2 萬元，半個月付2 萬元，我付了3 次。我是一開始有被預扣了一筆4 萬元的利息，後來我實際有再還了6 萬元利息（訴字卷第242-243 頁）。

⑷自上情以觀，告訴人丙○○於警詢、偵查乃至於本院審理時，對伊與被告丁○○間上開借款「已支付之利息期數」及「已支付金額」等交易上細節證述前後不一，告訴人丙○○之證述顯有瑕疵存在，且告訴人丙○○上開證述亦為被告丁○○所否認，且無其他如：證人丙○○提領現金還款之提款記錄、被告丁○○簽收證明等客觀證據補強，實難認公訴人所指被告丁○○本案借款20萬元給告訴人丙○○，並約定每月利息為4 萬元、年息300 ％，預扣利息4 萬元，實拿16萬元，告訴人丙○○後續又支付2 期利息共4 萬元之事實存在，而本案利率應認為月息2 ％無誤。

②按刑法第344 條第1 項之重利罪，以乘他人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利為要件。其所謂「急迫」者乃指於金錢或財務一時運用上之迫切需求，惟尚無須至必陷於危難的程度，若急需給付的原因迫及追求基本生活所需，即得認為「急迫」；「輕率」者係欠缺慎思下之草率決定；「無經驗」者係就借貸事宜之相關知識、生活經驗有所欠缺；「難以求助之處境」，係指因經濟上困窘，處於孤立無援而無其他管道得以貸得金錢之處境。且此情狀之有無，取決於借貸行為之時，縱嗣後另有和解或由他人承擔債務而給付重利，對於重利罪之成立，並不生影響。至所謂「取得與原本顯不相當之重利」，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。行為人倘利用其一業已存在之弱勢情狀，而為重利行為之實行，即足以構成本罪。又同條第2 項規定：「前項重利，包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用。」其立法理由說明：「考量社會上重利案件，常以手續費、保管費、違約金等各類費用名目，取得原本以外之款項，無論費用名目為何，只要總額與原本相較有顯不相當之情形，即應屬於重利。為避免爭議，爰參考義大利刑法重罪分則第644 條第3 項、第4 項規定，增訂第2 項第3 頁，以資周延。」等語。因此在認定被告丁○○是否取得與原本不相當之重利時，自應綜合告訴人丙○○ 因本件借貸所附帶應給付之利息、違約金總額，較之一般借貸之利息，是否顯屬超額。查被告丁○○與告訴人丙○○就本案借款除約定月息2 ％（年息24％）已經高於民法第205條之週年利率16％，且告訴人丙○○倘未依約還款尚需支付與借款數額相同之高額違約金20萬元，衡諸現今低利率時代之社會經濟情況，被告丁○○不僅約定以上開利率收取利息，更要求與借款金額相同之違約金。告訴人丙○○因而簽發系爭本票2 紙，確實與原本顯不相當。且告訴人丙○○證稱：伊因為家中急需用錢，所以才為本案借款等語（偵三卷第316 頁），足見告訴人丙○○因急迫且難以求助之情況而貸以金錢，被告丁○○趁機貸與金錢已著手重利犯行（尚未收到本息）無疑。

③被告丁○○、甲○○加重利未遂之說明：

1.證人即告訴人丙○○於警詢、偵訊及本院時證稱：107 年8月29日晚上10點多，被告丁○○在高雄市○○區○○路00號的全家超商叫我一定要跟他走，不然在那邊不好看，又把我拉出去到一輛黑色的轎車，上車後載到鳳南路過高速公路後的空地，被告丁○○、甲○○在途中車上就開始用拳頭毆打我，到空地後則用拳頭、鋁棒毆打我，被告丁○○邊打還說：不還錢的話，要把我埋起來等語，我感到很害怕也被打到受傷等語（偵二卷第97-99 頁、偵三卷第303 頁、訴字卷第2 38-241、246-247 頁）。

2.又同案被告甲○○於警詢及偵訊時供（證）稱：告訴人丙○○透過一位銀行業務要辦貸款，所以我就拜託銀行業務幫我把告訴人丙○○騙出來，我當下就打電話跟被告丁○○說，被告丁○○就說要過來跟丙○○談論債務事情，我與我朋友蘇慶成開一台車，被告丁○○與他朋友開一台車同時到案發之全家超商，我與被告丁○○下車，由被告丁○○將他叫出來，我跟被告丁○○將告訴人丙○○帶上我們的車，然後就開往附近，下車談論為何不還錢，之後被告丁○○就動手打被告丙○○，我也一同毆打告訴人丙○○，過程中被告丁○○有出言恐嚇告訴人丙○○再不還錢，要將他埋了，告訴人丙○○跟被告丁○○達成還債協議後，就開車將告訴人丙○○載回全家超商等語（偵一卷第191 頁、偵三卷第149-151頁）。

3.證人余巧琳於偵訊時證稱：案發當時我跟告訴人丙○○去鳳山鳳南路的全家超商，我人在車上，有一些人將告訴人丙○○帶走，過了約1 個小時後又帶告訴人丙○○回來等語（偵三卷第316-317 頁）。參以被告甲○○與被告丁○○並無仇恨，業據被告丁○○、甲○○供述在卷，被告甲○○當無設詞陷害之可能，且告訴人丙○○上開證述不僅前後大致相符，且有被告甲○○上開供述、證人余巧琳證述及大東醫院診斷證明書、告訴人丙○○傷勢及現場照片、現場監視器翻拍照片佐證（偵二卷第103 頁、105-106 、111-114 、123-124 、127-128 頁）應堪採信。又被告丁○○、甲○○辯稱並未強押告訴人丙○○上車及動手毆打、出言恐嚇告訴人丙○○云云，然此除與本院上開認定不符以外，以告訴人丙○○逃避債務，猝不及防、毫無預期心理下突然見到被告丁○○之情形下，衡以常理，實難認告訴人丙○○會有何理由「自願」進入被告丁○○、甲○○所駕乘之車輛，益徵告訴人丙○○所述當時確係遭被告丁○○等人以強暴方式要求一同進入渠等所駕乘之車輛無誤，而被告丁○○、甲○○所辯，顯難採信。

⒋復按，共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同正犯係指共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不必其全體均參與實行犯罪構成要件行為，參與犯罪構成要件行為者，固為共同正犯，以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分實行犯罪行為者，亦均應認係共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負同一罪責。又查共同正犯於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯實行之必要（最高法院34年上字第862 號、98年度台上字第4104號、98年台上字第4768號判決意旨參照）。查被告甲○○知悉告訴人丙○○積欠被告丁○○債務，始通知被告丁○○前往上開全家超商圍堵告訴人丙○○，以被告甲○○全程參與上開逼迫還債過程，顯然對於被告丁○○貸與告訴人丙○○重利一節知之甚詳，復與被告丁○○以前揭手段迫使告訴人丙○○清償債務，渠等在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用以達其等犯罪之目的，被告丁○○、甲○○就此部分加重重利未遂犯行具犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯無誤。

⒌至於被告丁○○將其取得之系爭本票2 紙轉讓給其母劉遠荔抵償借款40萬元之債務，後劉遠荔聲請本票裁定並強制執行後取得分配執行款，並非被告丁○○、甲○○上開加重重利行為而取得，顯然該結果與行為間欠缺因果關係，僅能論以未遂。

㈡綜上所述，本案事證明確，被告丁○○關於事實欄一、二，被告甲○○事實欄二犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠按以強暴、脅迫、恐嚇、侵入住宅、傷害、毀損、監控或其他足以使人心生畏懼之方法取得前條第1 項之重利者，處6月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金，刑法第344 條之1 定有明文，考其立法理由為：「重利被害人遭受不當債務索討，而衍生社會問題之案件，層出不窮，此等行為較諸單純收取或索討重利之行為更為惡劣，危害性亦更鉅。雖以強暴、脅迫、恐嚇、傷害等違法方法索討重利債權，可能該當妨害自由、恐嚇、傷害等罪，惟實務上行為人索討債權之方法未必構成犯罪行為，卻足使被害人心生畏懼或感受強烈之壓力，例如：在被害人住處外站崗、尾隨被害人…等，就此等行為態樣如無處罰規定，不啻係法律漏洞，為遏止此類行為，爰增列本條之處罰規定，並衡酌刑法分則傷害罪章、妨害自由罪章及本章各罪之刑度，將法定刑定為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金，並於第2項規範未遂犯之處罰規定」，已闡明將使債務人心生畏懼而取得重利等不當索討重利之行為，均加以規範並科以刑罰，而得獨立認係一種取得重利之暴力犯行，而酌以立法理由已揭示本罪之刑度係參酌傷害、妨害自由等罪章之刑度，且參以實務上就刑法第302 條妨害自由罪，就其中強制、恐嚇均認為係該罪之不法內涵或一部行為之法理，應為本罪作相同之適用，亦即，行為人如以取得重利為目的，而以強暴、脅迫、恐嚇、侵入住宅、傷害、毀損、監控或其他足以使人心生畏懼之方法為之，縱行為人所為，合於傷害罪、妨害自由罪、強制罪、恐嚇危害安全罪或侵入住宅罪之情形，應視為取得重利之手段，祇成立刑法第344 條之1 第1 項之加重重利罪，不應再依同法第277 條、第302 條、第304 條、第305 條及第306 條論處。

㈡核被告丁○○就事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。被告丁○○、甲○○就事實欄二所為，均係犯刑法第344 條之1 第2 項、第1 項之加重重利未遂罪。被告丁○○、甲○○以強暴、脅迫、恐嚇、傷害為加重重利未遂犯行，依前揭說明，僅成立加重重利未遂罪，無需再以他罪論處。被告丁○○、甲○○就事實欄二加重重利未遂罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，且渠等已著手於加重重利行為之施行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。被告丁○○所犯事實欄一、二之2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○無視政府管制改造子彈之政策仍持有之對社會治安及民眾生命財產安全，已構成潛在威脅，對於社會治安影響重大；另被告丁○○不思以正當方式獲取財產利益，竟為收取重利而允諾借款予告訴人丙○○，復於告訴人丙○○無法按時償還借款時，被告丁○○、甲○○共同以上揭方式侵害告訴人丙○○之權利，後雖被告丁○○轉讓系爭本票2 紙獲利，與渠等加重重利行為無因果關係，仍造成告訴人丙○○受有精神及身體上之痛苦與財產上損失，所為甚屬惡劣實有不該，且公訴人、告訴人丙○○均請求對渠等從重量刑，不宜輕縱；惟念及被告丁○○犯後坦承事實欄一犯行之犯後態度，被告丁○○、甲○○就事實欄二犯行並未與告訴人丙○○達成和解或調解，獲取原諒之犯罪態度、被告丁○○及甲○○就犯罪之支配程度；兼衡被告丁○○自述教育程度為高職畢業、目前從事當鋪業、離婚、育有一名未成年子女、無重大疾病；被告甲○○自述教育程度為高職畢業、目前在市場做生意、離婚、育有2名未成年子女、無重大疾病及其他一切情狀，分別量處如主文第1 項、第2 項所示之刑，並就被告丁○○就事實一所犯判處有期徒刑2 月及併科罰金1,000 元部分諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。

四、沒收部分：

㈠扣案如附表一編號14-1所示之非制式子彈1 顆，業經鑑定試射擊發完畢，已裂解喪失其原有子彈之結構及效能，不再具有殺傷力，且附表一編號14-2所示之物，均非屬違禁物，爰不為沒收之宣告。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1 項及第2 項之犯罪所得，包括財產上利益，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項定有明文。查被告丁○○自告訴人丙○○取得之系爭本票2 紙均交付其母劉遠荔，劉遠荔因而聲請本票裁定並聲請強制執行，取得執行分配款45萬44元，而此部分之分配款45萬44元，乃全數歸其母劉遠荔，用以抵償積欠之40萬元借款本金、利息債務一情，業據被告丁○○供述在卷（訴字卷第264 頁），被告丁○○雖非因共同加重重利未遂犯行取得財物，但仍因處分系爭本票2 紙因而取得「清償債務」45萬44元之利益，屬刑法第38條之1 第4 項所稱之「財產上利益」，自係被告丁○○事實欄二部分犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4項，隨同於被告丁○○加重重利未遂犯行宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢被告丁○○、甲○○於事實欄二所示時地持用球棒1 支並未扣案，復非違禁物，對之沒收並無刑法上重要性，爰不為沒收之諭知。又被告丁○○扣案如附表一所示之物（除附表一編號14-1說明如上外）、被告甲○○扣案如附表二所示之物，均無證據顯示與本案犯行有關，或被告丁○○、甲○○曾用於本案犯行，均不予宣告沒收。

貳、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以：

⒈被告丁○○於前揭事實欄一所示時地非法持有具殺傷力之非制式子彈，除附表一編號14-1以外，另有3 顆，因認被告丁○○此部分行為，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有具殺傷力子彈罪嫌云云。

⒉被告丁○○基於重利犯意，貸與告訴人丙○○20萬元，其約定每月利息為4 萬元、年息300 ％，預扣利息4 萬元，告訴人丙○○後續又支付2 期利息共4 萬元，共計取得8 萬利息，因認被告丁○○此部分所為亦涉犯刑法第344 條之1 第2項、第1 項之加重重利未遂罪嫌云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。亦即若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判決可資參照）。又按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判決意旨亦可參照）。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽採為論罪科刑之根據（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判決參照）。

㈢經查：

⒈扣案如附表一編號14-1、14-2之非制式子彈5 顆，經高雄地檢署及本院先後送刑警局鑑定結果，屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，其中附表一編號14-1所示1 顆，可擊發，認具殺傷力；其他附表一編號14-2之4 顆，無法擊發，認不具殺傷力，此有上開內政部刑警局鑑定報告2 份附卷可參（詳如附表一編號14-1、14-2所載），則扣案5 顆非制式子彈，其中非制式子彈4 顆，經鑑定不具殺傷力，均非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，公訴意旨認被告丁○○持有子彈4 顆，除前開經論罪具殺傷力非制式子彈1 顆外，剩餘3 顆非制式子彈之部分亦具有殺傷力，而涉犯未經許可持有具殺傷力子彈罪嫌云云，尚屬無據，徵諸前揭法律規定及判例意旨，此部分核屬不能證明被告丁○○犯罪，本應為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與前開經論罪科刑之非法持有子彈罪，具單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又公訴人雖當庭更正具有殺傷力之子彈數量為「1 顆」，惟公訴人上開更正，應僅係對於起訴之全部犯罪事實，促請法院注意有無一部不能證明犯罪之情形，尚不生撤回起訴之效力，附此敘明。

⒉又被告丁○○與告訴人丙○○本案借款之利率為月息2 ％，且無從自公訴人舉證認定被告丁○○約定月息4 萬（年息300 ％），預扣利息4 萬元、並收取告訴人丙○○交付之利息4 萬元等情，業如前述，難認此部分復構成加重重利未遂罪責，是此部分原應為被告丁○○無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分如成立犯罪，與被告丁○○前揭業經論罪科刑之加重重利未遂罪為事實上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官劉淑慧到庭執行職務。

┌───────────────────────────┐│《卷宗標目》 ││雄院107年度司票字第3789號卷宗 ││雄院107年度抗字第209號卷宗 ││雄院107年度司執字第114047號卷宗（執一卷） ││雄院108年度司票字第244號卷宗（票字卷） ││雄院108年度司執字第30472號卷宗（執二卷） ││雄檢107年度他字第9612號卷宗 ││雄檢108年度他字第3275號卷宗 ││雄檢108年度偵字第18359號卷宗（偵一至偵四卷） ││雄院108年度聲羈字第538號卷宗（聲羈卷） ││高雄高分院108年度偵抗字第188號卷宗 ││雄檢109年度偵字第3957號卷宗（偵五卷） ││雄院109年度審訴字第1058號卷宗（審訴卷） ││雄院109年度訴字第812號卷宗（訴字卷） │└───────────────────────────┘