臺灣高雄地方法院109年度智易字第7號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　109年度智易字第7號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

黃馨慧

選任辯護人

蕭能維律師

上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵續字第133號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃馨慧未經策動國際事業有限公司（下稱策動公司）授權或同意，基於擅自以重製及公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之犯意，於民國106年5月19日前之某時，在其位於高雄市○○區○○路000巷0號住處（下稱鳳甲路住處）內，透過網際網路利用設備連線上網，接續將策動公司享有著作財產權之攝影著作「moony滿意寶寶尿布彩盒（分為NB、S、M、L四種，彩盒照片條碼處均有加註策動公司英文名稱縮寫『SIBC』）」照片四小張合成一張重製後，再將上開重製之照片檔案，上傳至其所申請之露天拍賣帳號「huei0623」之賣場，張貼在相關商品網頁，作為說明圖片，使不特定多數人瀏覽該網頁時，得自行點選觀看，作為商品銷售用，以此重製及公開傳輸之方式，侵害策動公司之著作財產權。嗣因策動公司負責人李慶融於107年5月19日上網瀏覽後，發現策動公司攝影照片遭人盜用，報警處理，始循線查悉上情。

二、案經策動公司告訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本院用以認定犯罪事實存否之各項證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，雖係傳聞證據，然被告及辯護人於本院準備程序及審理時均表示沒有意見，同意有證據能力（訴卷第61、125頁），復據本院於審理之調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法、不當或證據證明力過低之瑕疵，亦無其他違法取證之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應認有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承：有自網路上抓下策動公司「moony滿意寶寶尿布彩盒NB、S、M、L」照片，不是伊把四張照片合成一張，是網路上抓下來就合成好的，有把重製的照片上傳至伊露天拍賣網站的帳號，且有張貼在相關產品的網頁做說明的圖片，要作為商品銷售使用，對於「SIBC」是策動公司英文縮寫沒有意見等情。然其否認上開四張照片沒有著作權，並以因照片沒有任何原始性及創作性，非著作權法所保障之具有創意性之著作等語置辯。且辯護人為被告辯護稱：其實策動公司所請的攝影師，就彩盒本身的字樣及包裝並沒有做任何改動，包括條碼都沒有改動，只有在條碼下方標示「SIBC」這4字，這圖片他攝影的對象基本上是一個工業用產品，不管是任何人用攝影機都可以輕易拍出完全一模一樣的相片，我們認為相片本身不具原始性及創作性，根本不是著作權法保護的客體等語。經查：

㈠帳號「huei0623」之賣場，於107年5月間許，在露天拍賣網站上（http:class.ruten.com.tw/user/index00.php？s＝huei0623），刊登「moony彩盒NB、S、M、L」尿布商品照片（彩盒右下方商品條碼有SIBC文字即策動公司英文名稱縮寫）之本案商品頁面，該頁面上有與告訴人策動公司「moony彩盒NB、S、M、L」右下方商品條碼有SIBC完全相同之文字、圖片等情，有本案商品廣告照片擷圖4張（警卷第10至13頁），及本案露天拍賣網站商品頁面擷圖與策動公司「moony彩盒NB、S、M、L」尿布商品照片疊圖照片1頁（偵卷第23頁），附卷可稽。而露天拍賣網站「huei0623」帳號係由被告申設，露天拍賣網站認證之會員代號、拍賣帳號均為「huei0623」，主要信箱為「[email protected]（已認證）」為正常會員黃馨慧，所留銀行帳戶資料為被告鳳山新甲郵局（帳號：010116…23）之帳號，認證日期為106年9月22日，認證手機號碼為0000000000，復與被告於警詢陳述之手機號碼相同（警卷第6頁）等情，有露天拍賣網站「huei0623」帳號會員基本資料查詢結果（警卷第29頁）在卷可佐。被告再於警詢及本院審理時坦承：露天拍賣網站「huei0623」帳號之賣場係其開設申請及使用、本案露天商品網頁係其作為商品銷售使用所刊登等情（警卷第7頁；智易卷第55頁），足徵「huei0623」帳號確為被告在露天拍賣網站所申設並使用，本案露天拍賣商品頁面及其上相同之彩盒攝影圖片，係被告在其網站上所刊登無訛。

㈡其次，「moony彩盒NB、S、M、L」尿布彩盒商品圖片，係告訴人策動公司於105年12月18日自曾夙白所受讓取得著作財產權乙節，有告訴人所提著作財產權轉讓書1份在卷可證（警卷第18頁），而系爭「moony彩盒NB、S、M、L」尿布彩盒商品圖片係著作財產權授權人曾夙白所拍攝乙情，復經證人許芷聆於本院審理時證述屬實（智易卷第130、131頁），且有告訴人提出該等照片之原始檔案照片（警卷第25至28頁；智易卷第69頁）、「moony彩盒NB、S、M、L」尿布彩盒拍攝原圖並重製加上SIBC文字照片（偵卷第29至35頁）附卷可按，可徵露天拍賣網站「huei0623」帳號所上傳刊登之「moony彩盒NB、S、M、L」尿布彩盒圖片，均與曾夙白拍攝原圖片、告訴人獲得授權重製（加上SIBC）拍攝之照片相符，而且已展現一定程度之創作性，而屬著作權法保障之圖片攝影著作。再者，證人即告訴代理人許芷聆於本院審理中證稱：（右邊照片右下角是否是你們公司的商品條碼？）SIBC是我們公司的英文簡稱；（這四張照片是否是你們在露天拍賣賣家的網站上面發現是被告所刊登？）是；（圖片上除了上面SIBC四個英文字母外，你們就尿布的包裝、圖案本身有無做任何改動？）圖片我們還有經過後製，因為他本身的材質是亮面的，所以直接拍出來，有些面會反光，所以我們要經過後製，把它的顏色調和到平均、飽和，包括要把膠帶修掉，所以我們除了進棚拍攝、喬角度、用燈光、設定曝光，拍完照之後還有進行後製的部分。且該「moony彩盒NB、S、M、L」尿布彩盒照片商品條碼右下方有「SIBC」（紅框）之記載（智易卷第25-28頁），則告訴人業以通常方法表示其為著作人及著作財產權人，上開圖片著作及攝影著作之著作財產權自歸屬於告訴人。

㈢被告於警詢閱覽員警提供之本案露天商品頁面擷圖後，確認該頁面係其所刊登，並供承：我只有擷取1張四合一照片，不是4張；那4張網路抓下來是1張，右下角那4張合併與上方那4張合併是一樣的圖片；我用的是有箱子的照片（偵卷第87頁）；那張照片是紙盒外包裝照，很多相同產品賣家都有使用；因為尿布體積比較大，廠商直接出貨，我沒有經手到商品，要到網路抓圖（偵續卷第41、42頁）等情明確，顯見，被告係未經告訴人授權或許可使用圖品攝影著作，直接從網站下載4張重製成1張，並擅自公開傳輸在其露天拍賣網站「huei 0623」帳號，刊登「moony彩盒NB、S、M、L」尿布彩盒圖片（商品條碼右下方有「SIBC」），以為商品行銷之用。

㈣被告雖辯稱：系爭圖片不具有創意性，並不屬著作權法所保障之著作；下面最右邊那4張合併是GOOGLE找的，不是伊重製云云。惟查：

⒈按著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。所稱之「創作」須具原創性，即須具原始性及創作性，亦即須足以表現出創作者之思想或情感，著作權法始予以保護。所謂「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，非單純模仿、抄襲或剽竊他人作品而來；而「創作性」不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度。又攝影著作係以著作者藉由主題之選擇、構圖、角度、光線、速度等有所選擇或調整，以攝影機對實物拍攝之具原創性之人類思想與感情之創作。」（最高法院96年度台上字第772號判決意旨參照）、「攝影著作有極大程度係依賴機械之作用及技術之操作，在製作時需決定主題，並對被攝影之對象、構圖、角度、光量、速度進行選擇及調整，有時尚須進行底片修改，因此，對被攝影像之選擇、觀景窗之選景、光線之抉取、焦距之調整、快門之掌控、影深之判斷或其他技術等攝影行為有原創性，方能符合著作權法上所稱之著作而加以保護。」（最高法院97年度台上字第6410號判決意旨參照）。是攝影著作應認係由主題之選擇，光影之處理、修飾、組合或其他藝術上之賦形方法，以攝影機產生之著作，其為思想、感情之精神創作，僅須將其思想、感情以一定之形式加以表現於外部而具有原創性即可，是無論係攝影之照片或影像，均應係作者於選定人或物之對象後，透過光與影之處理，拍攝所得之具原始性、創作性之創作。

⒉關於系爭圖片攝影著作是否具有創意性部分：告訴人公司曾與著作權人曾夙白簽署著作財產權轉讓書，明白約定「本人同意將上述33幅（含系爭「moony彩盒NB、S、M、L」尿布攝影圖片著作權（包含重製、發行、刊登、公開上映傳播、改作等權利），全部讓與策動公司（負責人：李慶融），本人承諾不行使其著作人格權」等文字，有105年12月18日之著作財產權轉讓書在卷可稽（警卷第18頁）。又攝影著作係以著作者藉由主題之選擇、構圖、角度、光線、速度等有所選擇或調整，以攝影機對實物拍攝之具原創性之人類思想與感情之創作。參酌證人許芷聆於本院所證述：圖片我們還有經過後製，因為本身的材質是亮面的，所以直接拍出來，有些面會反光，所以要經過後製，把它的顏色調和到平均、飽和，包括要把膠帶修掉，所以除了進棚拍攝、喬角度、用燈光、設定曝光，拍完照之後還有進行後製的部分等情（智易卷第132頁）。可見告訴人獲得原著作權人曾夙白就攝影圖片之授權後，有再經後製程序，將原攝影圖片本身亮面材質可能會反光部分修整，經過後製把顏色調和到平均、飽和，並把膠帶修掉，其程序要進棚拍攝、喬角度、用燈光、設定曝光，拍完照之後還有進行後製。細觀上開警偵審所示系爭圖片攝影著作，已運用攝影技巧，擇取角度、取景大小以展現、凸顯所攝影圖片各面向特點，並利用後製軟體加強照片呈現之效果，足見該等圖片並非單純實體人、物之機械式再現，而已投注拍攝者個人精神思想在內，其所為之表達方式更非有限、唯一或極少數，自屬著作權法所保障之圖片攝影著作。可見告訴人係為使攝影商品達到使消費者藉由拍攝之照片可了解實物全貌之目的，並為後製之去背、修飾、編輯，決定拍攝時採取背景、對焦商品本身、快門設定之拍攝，實係本於對攝影技術之了解及拍攝對象之態樣掌握，以相機拍攝完成本案之攝影著作一情，應甚明確。是告訴人上開圖品攝影著作自應受著作權保護無疑。從而，系爭圖片攝影著作應具原始性、創意性，是被告辯稱系爭著作不具有原始性、創意性，縱使被告擅自下載後傳輸至拍賣網站，也沒有違反著作權法云云，尚不足採信。又被告雖辯稱：下面最右邊那4張合併成1張是GOOGLE找的，不是伊重製云云（智易卷第140頁），然其並未提出在其「鳳甲路住處」從GOOGLE下載就已合成1張圖片著作之證據釋明，亦未提出其他足資認定非伊合成重製之具體資料以供審酌，從而，其上開所辯，顯係犯後卸責之詞，不足採信。

㈤綜上，被告上開違反著作權法第91條第1項、第92條之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

三、論罪部分

㈠按著作權法上所稱重製，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。謂公開傳輸，係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容，著作權法第3條第1項第5款、第10款分別定有明文。而重製與公開傳輸行為，係以具互動性之電腦或網際網路傳輸型態為其特色。查本件被告將本案圖片攝影著作重製後，上傳至前述網路商店「huei0623」帳號網頁，使不特定多數人瀏覽該網頁時，得以依網站指示操作介面訂購商品，核其所為犯著作權法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪。

㈡次按行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，通常係在密集期間內以相同方式持續進行，而未曾間斷者，該等侵害同一法益之犯行，具有反覆、延續實行之特徵，自行為之概念以觀，縱有多次侵害同一法益之舉措，仍應評價為包括一罪之接續犯（參照最高法院99年度第5次刑事庭會議決議；99年度台上字第7181號、100年度台上字第5085號刑事判決）。本案被告係基於單一犯罪決意，重製並公開傳輸前揭著作財產權人享有著作財產權之圖片攝影著作，在其經營之網路商店刊登本案著作，使不特定消費者得經由網路點閱，藉以販售該商品，其所為重製及公開傳輸之行為，非一行為侵害數法益而觸犯數罪名之想像競合犯，應係具有階段式保護法益同一之法條競合關係、默示補充關係或吸收關係（智財法院107年刑智上易字第45號判決意旨參照）。又上開2罪之法定刑均為3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科75萬元以下罰金，衡諸本案重製行為與公開傳輸行為之情節，後者乃將前者單純之重製結果刊登於網路，使不特定消費者得以點閱，因此擴大侵權之實害結果，應認其犯罪情節較重，是應從情節較重之著作權法第92條之擅自以公開傳輸方法而侵害他人著作財產權罪論罪論處。

㈢核被告黃馨慧所為，係犯著作權法第92條之擅自以公開傳輸方法侵害他人著作財產權罪。被告於106年5月19日許至107年5月23日間，接續公開傳輸系爭圖片攝影著作，係於密接之時、地為之，衡諸手法相同，並侵害相同之法益，其為接續犯。又其一接續行為雖係傳輸4張合成1張之圖片，然其重製、公開傳輸之圖片內容，仍屬侵害告訴人4張圖片攝影著作，應依著作權法第92條，以接續一罪處斷。

四、科刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為「moony彩盒NB、S、M、L」商品之行銷者，為從事販售相同商品人士，竟不尊重告訴人對於該商品之圖片攝影著作財產權，擅自公開傳輸下載刊登於其露天拍賣網站使用，公開傳輸刊登期間106年5月19日至107年5月23日許約1年，侵害告訴人4張圖片攝影著作財產權，尚有不該，犯後猶否認犯行；兼衡所侵害時間非短，侵害數量4張尚輕，而其侵害手段係以電腦重製、網路公開傳輸方式為之，手段尚屬平和，參以被告前無刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（智易卷第119頁），素行尚可，犯後迄未與告訴人為賠償損害或和解，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如文所示之刑，並諭知易科罰金折算之標準。

五、沒收處理：本案被告辯稱：有於前揭網路商店刊登有本案圖片攝影著作之網頁資料後，在對方告知侵權後，我有跟他們致歉，第一時間將圖片刪除等情（偵卷第14頁）。此外，查無其他證據足資證明被告因重製、公開傳輸圖片攝影著作獲有所得，自無從認被告有犯罪所得而諭知沒收、追徵，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，著作權法第92條，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李佳韻提起公訴，檢察官朱秋菊到庭執行職務。