臺灣高雄地方法院109年度訴字第545號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第545號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

曾錦濤

選任辯護人

鄧藤墩律師

選任辯護人

劉睿揚律師

被告

黃仲源

指定辯護人

楊鎮謙律師

被告

陳威宇

選任辯護人

陳韋誠律師

　　　　　　黃大中律師

　　　　　　郭乃瑜律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第4280、4281、4349、4350、14753 號），本院判決如下：

主文

事實

一、曾錦濤明知「4-甲基甲基卡西酮」（Mephedrone）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利基於販賣第三級毒品之犯意，以附表一犯罪經過欄所示方式，販賣含有前述第三級毒品之咖啡包予張皓。

二、曾錦濤、黃仲源明知「愷他命」（Ketamine）、「4-甲基甲基卡西酮」（Mephedrone）、「硝甲西泮」（Nimetazepam）、「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮」（Dibutylone、bk-DMBDB）均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，分別以附表二犯罪經過欄所示方式，販賣前述第三級毒品或含有前述第三級毒品之咖啡包予附表二所示之對象。

三、陳威宇明知「愷他命」（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利基於販賣第三級毒品之犯意，以附表三犯罪經過欄所示方式，販賣第三級毒品「愷他命」（Ketamine）予曾錦濤、黃仲源。

四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、依司法院「刑事判決精簡原則」，證據能力部分因當事人均同意有證據能力（本院卷一第271 、277-278 頁；本院卷二第34頁），得不予說明。

二、前述犯罪事實，業據被告曾錦濤、黃仲源、陳威宇（下稱被告3 人）坦承在卷（警一卷第6-25頁；偵三卷第23-26 頁；警二卷第6-14頁；偵二卷第15-17 頁；警三卷第6-14頁；偵一卷第19-20 頁；本院卷一第144 頁、第269 頁；本院卷二第11頁），核與證人（即購毒者）曾錦濤、黃仲源、陳威宇、張皓、曲紹環、蔡侑成、張呈鈺證述情節相符，並有購毒者張皓、曲紹環、蔡侑成、張呈鈺、曾錦濤微信通訊對話紀錄翻拍照片、被告陳威宇與曾錦濤之FACE TIME 通話紀錄翻拍照片、員警現場蒐證照片在卷可稽（警五卷第275 、313-315、357 、365-367 頁；警二卷第18-20 頁；警三卷第56-59 之1 頁；警四卷第35-36 頁；警五卷第279-283 、319、321 、373-375 ；警三卷第55頁），另有高雄市立凱旋醫院109 年3 月3 日高市凱醫驗字第63506 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室第S00000-00 、S00000-00 、S00000-00 、S10905-6、S00000-000、S00000-000號濫用藥物檢驗報告附卷可佐（警五卷第269-273 、311 、349-355 頁），復有如附表四所示之物扣案足憑，足認被告3 人前述任意性自白與事實相符，是本案事證明確，被告3 人前述犯行均堪以認定，應依法論科。

三、論罪

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告3 人實行本案販賣第三級毒品行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項及第17條第2項之規定業經修正，並經總統於民國109 年1 月15日公布，於109 年7 月15日施行。修正後毒品危害防制條例第4條第3 項規定將罰金刑上限由新臺幣（下同）700 萬元提高至1,000 萬元；第17條第2 項減刑要件由「偵查及審判中均自白」修正為較嚴格之「偵查及歷次審判中均自白」，均非有利於被告3 人之修正，綜合比較新舊法後，應整體適用被告3 人行為時之法律即修正前毒品危害防制條例之規定。

（二）核被告曾錦濤如附表一、二；被告黃仲源如附表二；被告陳威宇如附表三所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告曾錦濤、黃仲源就如附表二所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告曾錦濤如附表一、二；被告黃仲源如附表二所示各次犯行間之時間、地點有異，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。

四、刑之加重、減輕

（一）被告3 人就前述販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中自白，業如前述，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

（二）被告陳威宇因詐欺取財案件，經臺灣橋頭地方法院以106年度簡上字第65號判決處有期徒刑4 月確定，嗣於107 年3 月9 日易服社會勞動改易科罰金執行完畢一情，有被告陳威宇之前案紀錄表在卷可參，被告陳威宇於受前述徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌前述詐欺案件之罪質與本件有別，且前案執行完畢情形為易服社會勞動改易科罰金，與本案將入監執行之情形有別，斟酌被告陳威宇於犯罪後主動配合偵查之態度，尚難認其具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情事，爰不加重其法定最低本刑。

（三）被告陳威宇於附表三所示犯行經有偵查權限之機關發覺前，向偵查機關自首其犯罪，有高雄市政府警察局刑事警察大隊110 年1 月13日高市警刑大偵九字第11070091800 號函檢附之職務報告在卷可稽（院一卷第343 頁），並主動接受裁判，爰依刑法第62條規定減輕其刑。

（四）被告陳威宇符合前述多數減刑事由，應依刑法第70條規定遞減之。

（五）被告曾錦濤、黃仲源雖分別於109 年2 月12日18時21分、17時50分之警詢筆錄製作過程中供出渠等之毒品來源為被告陳威宇，然被告陳威宇就如附表三所示販賣第三級毒品予被告曾錦濤、黃仲源之犯行，業於109 年2 月12日16時25分前向員警自首，有被告曾錦濤、黃仲源之警詢筆錄及前述職務報告在卷可稽（警一卷第9 頁；警二卷第8 頁；院一卷第343 頁），是於被告曾錦濤、黃仲源供出被告陳威宇為其毒品來源前，員警已因被告陳威宇自首而發覺該次犯行；至於被告曾錦濤供出其毒品來源為「王庭威」、被告陳威宇供出其毒品來源為「展周」部分，員警亦未因而查獲相關犯行，有前述職務報告可佐，均與毒品危害防制條例第17條第1 項規定「因而查獲」之要件不符。

（六）被告曾錦濤、黃仲源本案販賣第三級毒品行為次數依序多達7 次、6 次，渠等經依前述規定減輕後各罪之處斷刑下限為有期徒刑3 年6 月；被告陳威宇本案販賣第三級毒品行為次數雖為1 次，但販賣數量多達20公克，其經依前述規定減輕後該罪之處斷刑下限為有期徒刑1 年9 月，依前述被告3 人之犯罪情狀而言，尚難認有情輕法重之情事，均無刑法第59條減刑規定之適用。

五、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告3 人均明知毒品具有成癮性，且對人體健康有害，並為政府嚴令禁絕流通，竟為牟取個人私利，分別以附表一至三所示犯行販賣毒品予他人施用，助長毒品在社會上之泛濫，惟念被告3 人犯後尚能於警詢中即坦承犯行，非無悔改之意，並因此減少證人因審理中出庭接受交互詰問所生之訟累，復考量被告曾錦濤為附表

一、二所示犯行主要出資、收益者；被告黃仲源則係以賺取每日固定收入參與附表二所示犯行（詳如後述）；被告陳威宇獨立實行附表三所示犯行，渠等於各別犯行中係使用網路通訊軟體聯繫之交易手法、販賣毒品之種類為第三級毒品、各被告犯罪之次數、販賣毒品對象之多寡等因素，兼衡被告3 人之智識程度、家庭經濟狀況等（本院卷二第80頁，涉及被告隱私不予詳述）一切情狀，分別量處如附表一至三「主文」欄所示之刑，並就被告曾錦濤如附表一、二「主文」欄所示；被告黃仲源如附表二「主文」欄所示多數宣告刑之有期徒刑部分，定應執行刑如主文所示。被告3 人請求本院予以緩刑宣告部分，因被告3 人於本案犯行所受有期徒刑之宣告均逾2 年，與刑法第74條第1 項所定緩刑要件不符，爰不予宣告緩刑，併此敘明。

六、沒收

（一）犯罪所得部分：

1.被告曾錦濤雖辯稱：我沒有收到附表二編號一、二所示毒品交易價金1,800 元、1,800 元；附表二編號五所示犯行僅收到毒品交易價金2,500 元云云。惟查：

⑴證人（即附表二編號一、二所示購毒者）曲紹環於警詢證述：我和被告曾錦濤、黃仲源之交易方式，是我上車後告知購買數量，由被告曾錦濤、黃仲源將毒品放在後座椅子上，我則將錢放在中間扶手，附表二編號一、二所示毒品交易都已完成付款等語（警四卷第105-107 頁）。衡諸證人曲紹環係於附表二編號二所示毒品交易結束後，隨即遭員警查獲並於同日製作警詢筆錄距前述毒品交易時間較近，且其交易對象僅有被告曾錦濤、黃仲源，其就前述毒品交易過程之記憶應較被告曾錦濤清晰，從而，附表二編號

一、二所示毒品交易之價金均已如數交付被告曾錦濤一節，應堪認定。

⑵證人（即附表二編號五所示購毒者）蔡侑成於警詢證述：我和被告曾錦濤、黃仲源所為附表二編號五所示毒品交易完成後，我有支付3,000 元等語（警四卷第70頁）。衡諸證人蔡侑成係於該次毒品交易結束後，隨即遭員警查獲並於同日製作警詢筆錄，且其交易對象僅有被告曾錦濤、黃仲源，其就毒品交易過程之記憶應較被告曾錦濤清晰，從而，附表二編號五所示毒品交易之價金已如數交付被告曾錦濤一節，亦堪認定。

2.如附表一、二所示毒品交易中，購毒者交付之價金均由被告曾錦濤收取；被告黃仲源參與附表二所示犯行，則係按日向被告曾錦濤領取1,500 元之報酬等情，業據被告黃仲源供述在卷（警二卷第13頁；偵二卷第17頁）。是被告曾錦濤以每日1,500 元作為被告黃仲源參與附表二所示犯行之對價，性質上為其從事前述犯行之成本，無庸於犯罪所得之沒收中扣除。爰就前述各次犯行，由購毒者交付之價金，於被告曾錦濤各次犯行下宣告沒收，被告黃仲源則依參與犯行之日數，按每日領取報酬1,500 元之比例，依該日參與之販毒次數平均於各次犯行下宣告沒收，並均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）扣案如附表四編號一所示之行動電話為被告曾錦濤所有，供被告曾錦濤犯附表一所示犯行，及供被告曾錦濤、黃仲源共同犯附表二所示犯行之用，業據被告曾錦濤、黃仲源供述在卷（警一卷第17頁；警二卷第10頁）；至於扣案如附表四編號二、三所示之行動電話則為被告陳威宇所有，供被告陳威宇犯附表三所示犯行之用，亦據被告陳威宇供述明確（警三卷第7 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告曾錦濤、陳威宇所犯各該關聯之罪項下宣告沒收。

（三）其餘扣案物品則與被告曾錦濤、黃仲源、陳威宇前述犯行無關，均不予宣告沒收。

七、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告曾錦濤、黃仲源如附表二編號五所示犯行，交付購毒者之咖啡包含有第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮」（Pentylone ）；如附表二編號六所示犯行，交付購毒者之咖啡包含有第四級毒品「硝西泮」（Nitrazepam）；如附表二編號四所示犯行，交付購毒者之咖啡包含有第四級毒品「硝西泮」（Nitrazepam），因認被告曾錦濤、黃仲源分別涉犯販賣第二級毒品、第四級毒品罪嫌等語。

（二）惟查：

1.附表二編號五（即起訴書附表一編號4 、5 ）所示購毒者蔡侑成於警詢中證述：我遭員警攔查時，即主動取出「愷他命」（Ketamine）1 包、摻有「愷他命」（Ketamine）之咖啡包2 包…我只有吸食「愷他命」（Ketamine），沒有施用其他毒品等語（警四卷第68、73頁），足認蔡侑成於購毒時，係認為其向被告曾錦濤、黃仲源購買之毒品為第三級毒品「愷他命」（Ketamine）及摻有該毒品之咖啡包。參以被告曾錦濤、黃仲源如附表一、二所示犯行所販賣之毒品種類絕大多數均為第三級毒品，且員警自蔡侑成處扣得之咖啡包送驗後亦含有第三級毒品「硝甲西泮」（Nimetazepam ）、「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮」（Dibutylone、bk-DMBDB）成分，是自難僅由扣案之毒品經送驗後同時檢出含有第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮」（Pentylone ）成分一情，遽論被告曾錦濤、黃仲源於實行附表二編號五所示犯行時，主觀上具有販賣第二級毒品之間接故意存在。從而，就檢察官認被告曾錦濤、黃仲源涉犯販賣第二級毒品之起訴事實，難認已達無合理懷疑之程度。

2.附表二編號六（即起訴書附表一編號6 、7 ）所示購毒者張呈鈺於警詢中證述：我遭警方搜索扣得「Aape果汁包」及「K 他命」各1 包，前述扣案物品是在109 年2 月10日向被告曾錦濤、黃仲源購買「Aape果汁包」4 包及「K 他命」2 包而取得等語（警四卷第120 頁）。而扣案之「Aape果汁包」、「K 他命」經送驗後，均僅檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（Mephedrone）一情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告第S00000-000號、第S00000-000號在卷可稽（警五卷第353 、355 頁）。是卷內並無證據足認被告曾錦濤、黃仲源如附表二編號六所示犯行所販賣之物品含有「第四級毒品硝西泮」（至起訴書附表一編號7 記載之第三級毒品愷他命，則屬誤載，應予更正），自難認檢察官所指被告曾錦濤、黃仲源涉犯販賣第四級毒品之起訴事實，業盡舉證之責。

3.被告曾錦濤、黃仲源就附表二編號四（即起訴書附表一編號10）所示犯行涉犯販賣第三級毒品罪部分，均坦承不諱，參以被告曾錦濤、黃仲源如附表一、二所示犯行販賣之毒品種類絕大多數均為第三級毒品，另衡以被告曾錦濤、黃仲源亦未辯稱其主觀上認為該次販賣之毒品為第四級毒品，以求獲取較輕之刑罰，堪認被告曾錦濤、黃仲源於實行該次犯行時，主觀上確係基於販賣之毒品為第三級毒品之犯意所為，尚難由扣案之毒品經送驗後偶然發現含有第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）成分一情，遽論被告曾錦濤、黃仲源於實行該次犯行時，具有販賣第四級毒品之間接故意存在。從而，就檢察官認被告曾錦濤、黃仲源涉犯販賣第四級毒品之起訴事實，難認已達無合理懷疑之程度。

（三）綜上，檢察官就被告曾錦濤、黃仲源前述犯行同時涉犯販賣第二級、第四級毒品罪嫌部分所為舉證，尚難認已達無合理懷疑之程度，基於罪疑唯利被告之原則，難認前述部分所指犯行成立。惟公訴意旨所指此部分如成立犯罪，與前述論罪科刑部分具有想像競合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官林敏惠到庭執行職務。