臺灣高雄地方法院刑事判決

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

陳嘉政

選任辯護人

林志錡律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第22595號）及移送併辦（111年度偵字第29805號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳嘉政明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持附表一編號5所示之行動電話，透過通訊軟體「LINE」與吳翊豪聯繫毒品交易事宜，而分別為下列犯行：

㈠雙方於民國111年6月19日3時39分至同日4時46分間，議定由陳嘉政以新臺幣（下同）1,000元之價格販賣甲基安非他命予吳翊豪，陳嘉政嗣於同日5時24分許，將內有甲基安非他命1包之菸盒置於其所使用並停放在高雄市○○區○○路000巷00號前之車牌號碼000-0000號機車龍頭置物箱，吳翊豪則於同日5時27分許前往拿取，然因賒欠而未交付約定價金予陳嘉政。

㈡雙方於111年7月2日7時59分至同日8時45分間，議定由陳嘉政以1,000元之價格販賣甲基安非他命予吳翊豪，陳嘉政嗣於同日9時15分許，在高雄市○○區○○路000巷00號前交付甲基安非他命1包予吳翊豪，然因吳翊豪賒欠而未收取價金。

二、嗣經警於111年7月21日14時38分許持本院搜索票至陳嘉政位於高雄市○○區○○路000巷00號2樓之住處執行搜索，並扣得如附表一所示之物，始循線查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項訂有明文。查證人吳翊豪於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，經被告陳嘉政之辯護人爭執其證據能力（院卷第105、181-182頁），本院認該證人於警詢之證述，並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得為證據之例外情形，是依前揭規定，證人吳翊豪於警詢之證述應不具證據能力，不得作為本案論罪之依據。

二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。查本案被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，除前揭辯護人對證據能力有所爭執之部分外，其餘均經被告及檢察官於本院審理時同意作為證據（院卷第105、181-182頁），本院揆諸前開法條規定，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據；另所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、認定事實所憑之證據及理由被告固坦承其分別有以1,000元之對價而於事實㈠、㈡所示時、地交付第二級毒品甲基安非他命各1包予吳翊豪等節，然矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我交付給吳翊豪毒品之價值等同約定價金，並無營利之意圖云云；辯護人則為被告辯護稱：依卷內事證無法證明被告從中獲有利益，其應無營利之意圖，僅成立轉讓毒品及轉讓禁藥罪等語。惟查：

一、被告有於事實㈠、㈡所示時、地交付甲基安非他命各1包予吳翊豪乙情，業據被告於偵查及本院審理中供承在卷（警卷第13-18頁，偵卷第29-32頁，院卷第103、181、189、193頁），核與證人即吳翊豪於偵訊中所證述之情節大致相符（他卷第141-145頁），並有證人吳翊豪指認毒品交易地點之現場照片、通訊軟體對話紀錄翻拍照片暨如附表二所示之譯文、本院111年聲搜字第781號搜索票、高雄市政府警察局湖內分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場暨扣押物品照片及車牌號碼000-0000號機車照片等件在卷可考（警卷第49、51-57、73-83、119-127頁，他卷第93頁），此部分基礎事實首堪認定。

二、被告於事實㈠、㈡各交付甲基安非他命1包予吳翊豪之行為，均核屬有償交易

㈠關於被告與吳翊豪於事實㈠、㈡之毒品交易過程，參以被告與吳翊豪如附件二所示之通訊軟體對話紀錄譯文（警卷第113-117、121-125頁），事實㈠部分，被告於111年6月19日向吳翊豪詢問「你還要借多少」，吳翊豪隨即答覆「1000」，嗣吳翊豪取得被告置於前揭機車龍頭置物箱之內有甲基安非他命1包之菸盒後，吳翊豪則向被告稱「拿到了謝謝你」、「25號給你2500」，被告則答稱「恩」；事實㈡部分，吳翊豪於111年7月2日向被告稱「去跟你拿東西」、「10號還」、「1000」，被告答稱「你還欠我1千捏」、「現在還要欠喔」，吳翊豪則回覆「10號給你2000」，被告始答稱「喔」，足見吳翊豪2次聯繫被告時均明白表示要「1,000元」之毒品，且於事後一併付款之意。

㈡佐以證人吳翊豪於偵訊中證稱：我於事實㈠之111年6月19日5時27分，在前揭機車龍頭置物箱拿到被告給我裝在菸盒內的安非他命1包，這次買的量是價值1,000元，我還沒付錢，原本是跟被告約定於同年6月25日再連同先前欠款1,500元一起還給被告，而被告於上開對話紀錄問我「借多少」，其實是要問我需要的毒品數量，不是真的要跟他借錢；後來我又於事實㈡之111年7月2日跟被告拿1,000元數量的甲基安非他命，價金也是先用欠的，我跟被告約定於同年7月10日再連同另筆欠款1,000元一起還給被告等語（他卷第141-145頁），所證述內容亦核與被告於本院審理中供稱其於事實㈠、㈡與吳翊豪約定交付毒品之對價各為1,000元之情節大致相符（院卷第104頁）。

㈢是綜合上開對話紀錄譯文、證人吳翊豪證述及被告供述，可知被告於事實㈠之111年6月19日及事實㈡之111年7月2日均係事先約定以1,000元之對價，交付甲基安非他命各1包予吳翊豪，是被告與吳翊豪於事實㈠、㈡交付甲基安非他命之行為均核屬「有償交易」乙節，應堪認定。

三、被告於事實㈠、㈡主觀上均應具販賣毒品以營利之意圖㈠按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。次按政府查緝販賣毒品犯行均嚴格執行，且販賣毒品罪是重罪，如無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。另販賣毒品乃違法行為，不可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，不能一概而論，販賣之利得，亦非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量已臻明確外，難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，致失情理之平（最高法院111年度台上字第1187號判決意旨參照）。

㈡查被告於事實㈠、㈡所示時、地交付毒品予吳翊豪之行為均核屬有償交易乙節，業經認定如上，則被告既有交付毒品予購毒者並事先約定收取價金，其行為外觀已符合販賣毒品犯行之構成要件，顯具為警查緝之高度風險。又被告與吳翊豪間並非近親摯友關係，僅為透過網路認識之砲友關係（他卷第143、145頁，院卷第190頁），苟被告確無利潤可圖，衡情應不至甘冒重典而逕依購入價格轉售予吳翊豪、復於吳翊豪提出交易毒品要約當天即「隨傳隨到」依約交付毒品之理（詳見如附表二所示之對話紀錄），是揆諸前揭意旨，足見被告上開各以1,000元對價而交付甲基安非他命予吳翊豪，於主觀上應均有藉以營利之意圖甚明，核屬販賣行為無訛。

㈢至被告及其辯護人固以前詞置辯或為被告辯護，然依卷內被告與毒品上游、吳翊豪之對話紀錄等證據（警卷第113-117頁，院卷第135頁），尚無從認定被告向其上手購買甲基安非他命之確切價格、重量、純度及被告交予吳翊豪甲基安非他命之重量、純度，當難據以推認被告並未從中獲取轉賣予吳翊豪之價差或量差，而無出於圖利之本意。是被告及其辯護人上開所陳，尚難憑採。

四、從而，本件事證明確，被告犯行均堪予認定，應各依法論罪科刑。

參、論罪科刑

一、按販賣毒品之行為，祇要行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有賣出（即交付）毒品之行為即已完成，至於實際上是否已經取得價金而獲利，則非所問（最高法院107年度台上字第3110號判決意旨參照）。是核被告於事實欄㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共2罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另檢察官移送併辦意旨書所載之犯罪事實，與本件起訴書所載之犯罪事實相同，本院自應併予審理，附此敘明。

二、刑之加重、減輕事由

㈠刑之加重事由

⒈累犯部分：公訴意旨及公訴檢察官均未主張本件被告2次犯行應論以累犯，遑論就構成累犯之事實、應加重其刑之事項具體指出證明方法，參照最高法院111年4月27日110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院尚毋庸依職權調查並為相關之認定。

㈡刑之減輕事由

⒈本件有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，被告於偵查中供出本件2次犯行之毒品來源均為陳進雄，偵查機關因而查獲陳進雄販賣本件毒品予被告之案件等情，有被告之111年7月22日調查筆錄、臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第23814號起訴書及111年11月3日雄檢信張111偵22595字第1119083296號函、高雄市政府警察局湖内分局111年10月30日高市警湖分偵字第11172705500號函附卷可憑（警卷第16-17頁，院卷第33-35、61、85頁），揆諸前揭規定，本件被告2次犯行均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並得依刑法第66條但書減輕至三分之二，惟考量被告犯行對社會顯具相當危害，尚不宜免除其刑。

⒉本件並無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；次按於毒品案件言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院111年度台上字第5276號判決意旨參照）。查被告固於偵查中坦承其本件犯行，然嗣於審判中否認主觀上具營利之意圖而否認販賣犯行，揆諸前揭意旨，難認被告於審判中亦有自白，當無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。

⒊本件並無刑法第59條酌減其刑之適用：至辯護人固主張本件被告有情輕法重而適用刑法第59條之情形。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又所謂法定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。查被告所犯本件販賣第二級毒品罪之最低法定本刑為10年以上有期徒刑，各該販毒犯行經前揭毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑後，處斷刑之最低刑度已大幅降低，刑罰嚴峻程度已相對和緩；且毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告既為具正常智識之人，對上情自難諉為不知，卻仍為本件販賣第二級毒品犯行，亦未見具體釋明有何因不得已而為之情由，甚於本院審理中否認犯行，則依一般國民社會感情，其上開販賣第二級毒品罪行縱處以減刑後之刑度，衡其犯罪原因與環境，殊無情輕法重而堪憫之酌減餘地，是本院認並無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併予敘明。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，僅為一己之私利，販賣甲基安非他命圖不法所得，影響購買施用者之身心健康，更促進毒品擴散，嚴重危害國民健康及社會秩序，所為實值非難；且被告犯後猶於本院審理中辯稱無營利之意圖而否認犯行，難認有何悛悔之意；再考量被告本案犯罪動機、手段、販賣第二級毒品之價額尚非甚鉅等情，以及前已有施用毒品犯行等前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查；兼衡被告於本院審理中自承之智識程度、職業、月收入、家庭狀況（院卷第191-192頁）等一切具體情狀，依時序分別量處如主文所示之刑。另斟酌本件被告2次犯行之罪質相同、手段相似且犯罪時間尚非間隔甚久，販毒對象復為同一人等情，於定執行刑時之非難重複程度較高，爰合併定其應執行如主文所示之刑，以資懲儆。

肆、沒收

一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表一編號3至5所示之物，均係被告所有並供其犯本件販毒犯行所用之物（警卷第57頁、院卷第190頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

二、扣案如附表一編號1所示之甲基安非他命9包、編號2所示之毒品吸食器2組，固均為被告所有，然被告供稱此等扣案毒品為另案施用毒品所剩餘，且該等吸食器亦為其施用毒品所用，與本件犯行無關等語，並有本院111年度簡字第2995號刑事簡易判決在卷可考（院卷第171-176頁），卷內復無證據證明此等物品與本案之關聯，爰均不予宣告沒收銷燬。

三、另被告供稱本件因吳翊豪賒欠價款，迄今均未收取價金等語，卷內亦無其他證據可佐證吳翊豪於偵訊時所稱其於事實㈠有交付價金予被告之情節屬實（他卷第143頁），即難認本件被告確有取得販毒之價金，應無犯罪所得沒收、追徵之問題，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官高永翰提起公訴及移送併辦，檢察官甘雨軒到庭執行職務。