資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高雄地方法院刑事判決
114年度簡上字第251號
- 上訴人
- 臺灣高雄地方檢察署檢察官
- 被告
- 吳韋敬
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院114年度簡字第2090號中華民國114年5月12日第一審刑事簡易判決（起訴案號：112年度偵字第7862號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，此規定於對簡易判決上訴時，準用之，刑事訴訟法第348條第3項、第455條之1第3項分別訂有明文。查本件上訴人即檢察官提起上訴，於上訴書中僅針對「原判決未依累犯之規定，加重被告吳韋敬（下稱被告）之刑」部分，且公訴人於本院審理中亦當庭表明僅就量刑部分提起上訴（簡上卷第127頁），揆諸前揭規定，本院自應僅就原判決量刑部分妥適與否進行調查審理；至於原審所認定之犯罪事實、罪名及沒收等部分（如附件），則非本院審理範圍，先予敘明。
二、檢察官上訴意旨略以：檢察官於114年5月8日原審審理中已主張被告曾因公共危險案件，經臺灣嘉義地方法院以109年度嘉交簡字第767號判決處有期徒刑3月及併罰金新臺幣（下同）2萬元確定、以109年度嘉交簡字第1248號判決處有期徒刑5月確定，先後於110年5月13日徒刑易服社會勞動執行完畢、於110年11月2日易科罰金執行完畢，有刑案資料查註紀錄表為證，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；雖被告所犯前案之犯罪類型、罪質、手段，與本案犯行不同，然被告均是故意犯2件前案及本案之犯罪、且前後案都是侵害社會法益，其於2件前案執行完畢日後2年內再犯本案，足認其法律遵循意識、對刑罰之感應力均薄弱，本案加重其刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之虞，請依刑法第47第1項規定，加重其刑等語，應認檢察官已就被告構成累犯之事實、應加重其刑事項為主張且具體指出證明方法。然原審判決雖肯認被告於本案構成累犯之事實，卻未依前開規定加重其刑，難認原判決妥適，請撤銷原判決，更為適當裁判等語。
三、上訴之論斷：
㈠刑之加重事由的判斷（刑法第47條第1項規定部分）：
⒈被告「前分別因公共危險案件，經臺灣嘉義地方法院以109年度嘉交簡字第767號判決處有期徒刑3月及併罰金2萬元確定、以109年度嘉交簡字第1248號判決處有期徒刑5月確定，先後於110年5月13日徒刑易服社會勞動執行完畢、於110年11月2日易科罰金執行，而於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪」此一構成累犯之事實，業經檢察官於原審及本院審判程序中予以主張，並提出前開判決、刑案資料查註紀錄表為證。而檢察官所提證據，與本院卷內法院前案紀錄表所載內容相符，且被告於審理中對於其前案執行情形，亦表示前開案件所處有期徒確實已執行完畢而無意見等語（簡上卷第198頁），足認被告已符合刑法第47條第1項構成累犯的要件。再者，關於被告應予加重其刑的理由，檢察官於原審及本院審判程序中，亦已依據其所提上述證據而為具體說明，本院自應實體審酌被告是否應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉又司法院釋字第775號就刑法第47條第1項關於累犯規定為解釋後，就構成累犯者是否加重其本刑，須考量行為人對刑罰反應力是否薄弱及有無特別惡性，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形，致使行為人所受刑罰超過其所應該負擔的罪責。而在判斷行為人是否對刑罰反應力薄弱及有無特別惡性時，應綜合審酌行為人前、後案的犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，或是易科罰金、易服社會勞動而執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等事項而為判斷。
⒊本案審酌：
⑴對被告不利之考量事項：被告上述構成累犯的前案，均係屬於故意犯罪，又執行完畢時間點為110年5月13日、110年11月2日，是被告犯本件犯行的時間距離各該前案執行完畢，均相隔一年有餘，為刑法第47條第1項所規定「5年」期間的前期。
⑵對被告有利之考量事項：被告前案所犯均為刑法第185條之3第1項第1款之公共危險案件，與本案所犯之加重持有第三級毒品罪，固均屬危害公共法益之犯罪，惟不僅罪名不同，二者保護之法益也有甚大差異，且於行為態樣、犯罪手段部分，亦毫無類似之處，前後案各罪間顯無延續性或關聯性。且被告所犯前案與本案，均屬於抽象危險犯性質，雖對法律所保護之客體（法益）形成一般性危險，然未造成實際損害結果，是其所為雖有不該，究非造成嚴重法益侵害之重大犯罪。況被告本案被訴加重持有第三級毒品罪，係處罰持有第三級毒品純質淨重「5公克以上」之行為，而被告本案實際持有之第三級毒品純質淨重則為「5.408公克」，核屬本案持有第三級毒品應受處罰重量之區間下緣。是依前開情狀，均難認為被告有何特別之惡性而故意再犯本案、或有刑罰反應力薄弱之情形。
⑶經綜合審酌上述有利及不利於被告之事項後，因有前開多項較有利之審酌因子，而檢察官所為之主張及舉證，除以基本之前案資料為論述依據外，並未再提出其他事證強化其主張，本院尚無法遽認被告確具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，且被告前案紀錄所彰顯其素行不佳之情事，亦可於量刑時加以審酌，而對被告所應負擔之罪責為充分評價。故經裁量後，認被告不需依據刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡再按量刑輕重屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果符合比例原則及公平正義原則，即不得任意指摘為違法。另在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院110年度台上字第6169號、100年度台上字第1264號判決意旨參照）。經查：原審判決認被告罪證明確，且雖未依刑法第47條第1項規定加重其刑，然已敘明於量刑時併予審酌，及於量刑理由中具體審酌：「被告未能體悟毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，猶持有第三級毒品愷他命純質淨重5公克以上，所為實屬不該；惟念及其犯後於本院坦承犯行，態度尚可，兼衡本件被告之犯罪動機、目的、手段、情節、持有毒品之數量、所生危害、及其於本院自陳之教育程度、職業、家庭經濟狀況」等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知以1000元折算1日之易科罰金折算標準。經核有關科刑之部分，已綜合既有卷證內容，依刑法第57條各款所列情狀詳為審酌，並於法定刑度內予以量定，客觀上並無明顯裁量濫用或輕重失衡之情形。
㈢從而，檢察官以原審未依累犯規定對被告加重其刑有所不當為由而提起上訴，經本院審酌相關具體事項後，認本案尚不需依據刑法第47條第1項規定對被告加重其刑，已如前述。又原審對被告量處宣告刑時，亦已依刑法第57條規定詳加審酌，且其量刑之結果亦屬妥適。從而，檢察官以前述主張提起上訴，尚無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官鄭舒倪提起上訴，檢察官郭武義到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件：
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決
114年度簡字第2090號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 吳韋敬
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年
度偵字第7862號），因被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑
（原案號：112年度審易字第1399號），爰不經通常審判程序，
逕以簡易判決處刑如下：
主 文
吳韋敬犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑參
月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1至2所示之物，均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除下列補充更正外，其餘均引用檢察
官起訴書之記載(如附件)。
(一)犯罪事實部分：
第7至8行「扣得愷他命2小包」部分，補充更正為「扣得如
附表所示之愷他命2小包（合計檢驗前純質淨重為5.408公克
）」。
(二)證據部分另補充：
1.被告吳韋敬於本院準備程序時之自白（見審易卷第275頁）
。
2.毒品初步檢驗報告單及照片(見警卷第15-16頁)。
3.高雄市政府警察局苓雅分局查獲施用(持有)毒品案件經過情
形紀錄表(見警卷第49頁)。
二、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第
三級毒品純質淨重5公克以上罪。
(二)累犯及加重與否之說明
1.公訴檢察官雖以:被告曾因公共危險案件，經臺灣嘉義地方
法院以109年度嘉交簡字第767 號判決處有期徒刑3 月及併
罰金2 萬元確定、以109 年度嘉交簡字第1248號判決處有期
徒刑5 月確定，先後於110 年5 月13日徒刑易服社會勞動執
行完畢、於110 年11月2 日易科罰金執行完畢，其於5 年內
故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。雖被告所犯前案
之犯罪類型、罪質、手段，與本案犯行不同，然被告均是故
意犯2 件前案及本案之犯罪、且前後案都是侵害社會法益，
其於2 件前案執行完畢日後2 年內再犯本案，足認其法律遵
循意識、對刑罰之感應力均薄弱，本案加重其刑，並無司法
院大法官釋字第775 號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超
過其應負擔罪責之虞，請依刑法第47第1 項規定，加重其刑
，並提出上開臺灣嘉義地方法院判決及爰引偵查卷內之被告
刑案查註紀錄表為證(見審易卷第277頁)。
2.被告則於本院表示對於上開判決、罪刑、刑之執行完畢日期
及刑案資料查註紀錄表沒有意見，惟陳稱:我之前是犯酒駕
，本件是毒品持有，二件是完全不相關的，我覺得要加重要
給我一個理由等語(見審易卷第279頁)。
3.經查:
⑴被告所犯前開公共危險案件，經臺灣嘉義地方法院判處罪刑
及刑之執行完畢日期部分，核與法院前案紀錄表所載相符，
是被告於上開案件執行完畢後5年內，故意再犯本案之有期
徒刑以上之罪，為累犯，應可認定。
⑵惟本院審酌被告前案所犯係公共危險案件，與本案持有第三
級毒品純質淨重5公克以上犯行之罪質有異，犯罪型態、情
節、動機及不法內涵亦均屬有別，難認其對於本案犯行具有
累犯之特別惡性及刑罰反應力薄弱之情形；再公訴人亦未提
出相關應加重其刑之證據以供本院審酌，僅單純提出構成累
犯之刑案查註紀錄表，並以此認被告所犯之前案及本案都是
故意犯罪，暨前案的性質與執行後情形(見審易卷第279頁)
，更未當庭特別說明被告有何法律遵循意識、對刑罰之感應
力均薄弱而有加重其刑之必要性，本院認公訴檢察官之舉證
或說服尚有不足，本院參照司法院大法官釋字第775號解釋
意旨及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定
意旨，認本案尚無依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑之
必要，僅於下述量刑時併予審酌，附此敘明。
(三)刑罰裁量：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未能體悟毒品對自身、
家人造成之傷害及社會之負擔，猶持有第三級毒品愷他命純
質淨重5公克以上，所為實屬不該；惟念及其犯後於本院坦
承犯行，態度尚可，兼衡本件被告之犯罪動機、目的、手段
、情節、持有毒品之數量、所生危害、及其於本院自陳之教
育程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀（涉個人隱私不予
揭露，見審易卷第279頁)，量處如主文所示之刑，並諭知如
主文所示易科罰金之折算標準。
三、沒收：
扣案如附表編號1至2所示之物，經送驗結果，均含有第三級
毒品愷他命成分，有高雄市立凱旋醫院112年3月14日高市凱
醫驗字第77186號濫用藥物成品檢驗鑑定書及112年6月5日高市
凱醫驗字第78592號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽(見偵
卷第57-59頁)，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規
定宣告沒收。又包裝上開毒品之包裝袋，因與其上殘留之毒
品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併宣
告沒收；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收
。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454
條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於收受送達判決之日起20日內，向本院提
出上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院
合議庭。
本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官鄭舒倪到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 12 日
高雄簡易庭 法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴書狀
。
中 華 民 國 114 年 5 月 13 日
書記官 陳惠玲
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第5項
持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得
併科新臺幣20萬元以下罰金。
附表:
編號 扣案物名稱 數量 毒品鑑定結果 1 愷他命(編號1) 1包 檢驗前毛重5.112公克，驗前淨重4.834公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度66.48%，檢驗前純質淨重約3.214公克。 2 愷他命(編號2) 1包 檢驗前毛重4.277公克，驗前淨重3.989公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度55.00%，純質淨重約2.194公克。
附件：
臺灣高雄地方檢察署檢察官起訴書
112年度偵字第7862號
被 告 吳韋敬
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應該
提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、吳韋敬明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所列管之
第三級毒品，未經許可，不得持有第三級毒品純質淨重5公克
以上，竟基於持有純質淨重5公克以上第三級毒品之犯意，
於民國112年2月15日4時50分許前某時，在不詳處所取得第
三級毒品愷他命2小包後持有之，後於同年月15日4時50分許
，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，因交通違規而經警攔
查後，經其同意搜索後在其隨身包包內，扣得愷他命2小包
，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：
編號 證據名稱 待證事實 1 被告吳韋敬於警詢及偵訊時之供稱 被告固坦承於上揭時、地，遭警自其隨身包包內查獲扣得之愷他命2小包，惟辯稱：有請朋友「王柏青」幫忙顧包包，是別人趁其去廁所時放進入的云云，惟經本署合法傳喚後被告均未到庭，亦無提出其他證據可佐其說，其所辯顯不可採。 2 高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等 佐證本件犯罪事實。 3 高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（高市凱醫驗字第78592號） 證明本件扣案之毒品含有第 三級愷他命成分，檢驗後淨重共5.4公克。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之加重持
有第三級毒品罪嫌。至扣案之第三級毒品愷他命，請依法宣
告沒收並諭知銷燬。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣高雄地方法院
中 華 民 國 112 年 9 月 5 日 檢 察 官 楊景婷