臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一九六二號

台灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第一九六二號

公訴人

台灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

劉新安律師

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵緝字第二三七號），本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告丙○○基於連續販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之概括犯意，於民國九十年六月中旬起，在高雄市地區之「潮岱汽車旅館」、「圓頂飯店」，以第一級毒品海洛因一錢新台幣（下同）一萬二千元、第二級毒品安非他命一錢三千元之價格，出售三次上開毒品予己○○（另案由檢察官偵辦），其又於九十年八月三十一日凌晨二時二十分許，約同己○○至高雄市○○區○○路七十八號之「潮岱汽車旅館」（以下簡稱「潮岱汽車旅館」）二０五室，欲出售海洛因與己○○，惟該次交易尚未完成前，即為警當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因七小包（驗後淨重六十六點一公克）、第二級毒品安非他命（驗前毛重五點六二公克、驗後毛重五點五公克，起訴書誤載為驗後毛重四點八一公克），並於己○○身上起出二萬二千元及於被告身上起出二萬九千元等物，且有戊○○及少年甲○○在場，因認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪嫌及同條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，審理事實之法院即應盡職權調查證據，澄清此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，始為適法，否則仍不能遽為被告有罪之判斷。又施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若指證其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第一百五十四條犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制，此觀諸最高法院三十二年度上字六七號、七十六年度台上字第四九八六號判例、九十年度台上字第三一一五號判決意旨自明。

三、公訴人認被告丙○○涉有販賣第一、二級毒品既遂及販賣第一級毒品未遂之犯行，係以證人己○○、甲○○之證述，及本件扣得之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等物，為其所憑之論據。訊據被告丙○○則堅決否認其事，辯稱：我從來沒有販賣過第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命給己○○，當天在「潮岱汽車旅館」二０五室內查獲的毒品並不是我的，是己○○帶去的，己○○還有在房間廁所內製作施用安非他命的工具，並有施用安非他命等語。

四、經查：

㈠、本件被告經警查獲時，於「潮岱汽車旅館」二０五室內扣得之疑似海洛因白色粉末及疑似安非他命晶體，經送驗後結果確為第一級毒品海洛因（共七小包，驗後合計淨重六十六點一八公克）及第二級毒品安非他命（二小包，驗前毛重五點六二公克、驗後毛重五點五公克，起訴書誤載為驗後毛重四點八一公克）無訛，此有法務部調查局鑑定通知書（編號：000000000號）及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（編號：九一０五—一一一號）各一紙為憑，合先敘明。

㈡、①按關於搜索、扣押之法定程序，在採令狀主義之國家，其刑事訴訟法均明文規定，搜索、扣押均應依法定程序，憑令狀始得為之。甚至有許多國家，將保障人民不受非法之搜索及扣押等規定，提昇至憲法層次者，例如德國基本法第十三條、義大利憲法第十四條、日本憲法第三十五條及美國聯邦憲法增修條文第四條等規定。我國立法院於九十年一月三日主動修正刑事訴訟法有關搜索及扣押之部分條文三讀通過後送請總統公布，並自同年七月一日施行，九十一年一月十九日又修正第一百三十一條有關特許搜索及緊急搜索規定，嚴格限縮其要件，並自同年二月八日公布施行，其中除刑事訴訟法第一百三十條規定「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮補被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體，隨身攜帶之物件，所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」之「附帶搜索」；第一百三十一條第一項規定：「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。」之「特許搜索」；第一百三十一條第二項規定：「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。」之為保全證據所為之「緊急搜索」及第一百三十一條之一規定「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」之「自願性同意搜索」者，均得為無令狀之非要式強制處分外，偵查中檢察官認為有搜索之必要者，應依第一百二十八條之一第一項規定，以書面記載第一百二十八條第二項各款所列搜索應記載之事項，並敘述理由，聲請該管法院核發搜索票；司法警察官音調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要者，應依第一百二十八條之一第二項及第一項之規定，報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票，始得進行搜索及扣押。

②本件扣案之前述第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，乃係警方依據線報旋即前往「潮岱汽車旅館」二０五室內所查獲，事前並未報請檢察官許可後，向法院聲請核發搜索票方前往查緝等情，業據查獲本件之警員乙○○於本院審理時證述明確（見本院九十二年十一月二十六日審判筆錄），且依證人甲○○於本院審理時所證：當天警察是以踹門方式把房間門踹開後進來等語；是以前述扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，乃警員未經依刑事訴訟法第一百二十八條之一第二項及第一項規定之合法程序，報請檢察官許可後，向本院聲請核發搜索票執行搜索扣押所得，亦非經被告同意搜索扣押所得，殆無疑義。再依據警察實施臨檢作業規定第三條第一項、第四項規定：依民眾提出檢舉或線民提供之線索，可於公眾得出入之場所實施臨檢，惟其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障；而一般旅館飯店由房客所留宿之房間，應屬私人居住之空間無訛，而非公眾得出入之場所，是警察尚難於未合法聲請搜索票之情形下，以臨檢名義隨意進入盤查或實施搜索。又一般販賣毒品者均係在極秘密且迅速之情形下完成交易，是警方查緝販賣毒品之案件確有其時間上之急迫性，此觀刑事訴訟法第一百三十一條第一項亦規定：有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所自明；惟同條第三項亦規定：司法警察官或司法警察應於執行搜索後三日內報告該管檢察署檢察官及法院，然本件警方並未於執行搜索後三日內，向該管檢察署檢察官及法院提出陳報。是以，本件前述扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，於取得程序上有重大瑕疵可指無疑，應可認係非法搜索所得之證據，自不具證據能力。

㈢、①按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文；而所謂具有較可信之特別情況，應係指證人於法院審判階段受到被告或被害人之外力干擾、威嚇或利誘，而認其先前於警訊中所作之陳述，較其於審判中所證述為可信之情形。證人甲○○雖於警訊中證稱：我親眼看見己○○拿現金向丙○○購買毒品海洛因，當時戊○○也有看到，而安非他命也是丙○○帶去的云云（見九十年八月三十一日警訊筆錄），惟其於偵查中已改稱：我不知道在現場查獲的毒品是誰帶去的，只是看到警察從廁所內搜出毒品而已，警訊筆錄是警察叫我這樣說的等語（見九十年偵字第一九八七九號偵查卷第四十六頁）；其本院審理中復證稱：我沒有看到己○○向丙○○買毒品，我們只是一起在房間內施用安非他命而已等語（見本院九十二年三月十八日訊問筆錄）。是證人甲○○於審判中已為異於警訊中之證詞，然並無任何證據證明其於審判階段有受到被告之外力干擾或威嚇利誘，及其於警訊中之陳述有何較可信之之特別情況，是依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，證人甲○○之警訊筆錄不得作為證據。

②證人甲○○於本院調查時先證述：當天是丙○○打電話聯絡戊○○後，戊○○帶我一起去「潮岱汽車旅館」，進入該旅館二０五室時，室內只有丙○○一人，後來己○○也到場，己○○就從沙發拿出毒品安非他命，並製作施用安非他命的器具給我們，毒品是放在沙發的角落，很明顯，所以我有看到己○○去拿毒品，後來警察進入房間，大家就想跑了，毒品也散落一地，警察未到前我並沒看到有人拿錢出來，錢是後來警察搜身才起出的等語（見本院九十二年三月十八日訊問筆錄）；後於審理時又證稱：進入房間後我和戊○○有施用安非他命，施用毒品的器具是我們自己做的，但我不知道安非他命是誰帶去的，我先做吸毒的工具後戊○○就拿安非他命給我了等語（見本院九十二年十一月二十八日審判筆錄），是證人甲○○於審理中所為之證述，雖有前後不符之處，惟本件為警查扣之毒品是否為被告帶至「潮岱汽車旅館」二０五室內，或證人己○○是否確有向被告購買毒品海洛因等節，尚難憑證人甲○○於本院所為之證述，遽為不利於被告之認定。

㈣、證人己○○迭於偵查及本院審理時一再證稱：被警查獲當天其確係至「潮岱汽車旅館」二０五室內，向被告購買毒品海洛因及安非他命的云云；且其於本院審理時證稱：當天是被告先打電話問我是否要買毒品，並約我到「潮岱汽車旅館」二０五號房，我進入房間時已另有一男一女在房內了，後我向被告表示要買毒品的事，被告即拿一根摻有海洛因之香菸及安非他命供我試用，後來被告又拿出一大堆毒品海洛因，但我向他表示沒有要買那麼多，我有拿出現金要算給被告，但他表示等一下再拿，後就聽到有人在敲門云云（見本院九十一年十二月十七日訊問筆錄）。惟證人即查獲本件之員警乙○○證稱：我記得警方進入該房間時有表明身分，當時毒品不是在被告或己○○等人身上查到的，而是散落於沙發上，被告等人均不承認毒品為其所有等語（見本院九十二年十一月二十六日審判筆錄）；足見當警察進入「潮岱汽車旅館」二０五室內時，該房間內尚有被告、證人己○○、甲○○及戊○○等人在場，且扣案毒品並非在被告或證人己○○身上所起出，而係散落於房間沙發上，則該毒品是否即為被告所有並攜至該房間內，尚非無疑。

㈤、證人己○○又指稱：其於遭警查獲當日前，曾向被告購買毒品海洛因及安非他命三次，每次均購買海洛因及安非他命各一錢，購買海洛因一錢之價格為一萬二千元，安非他命一錢之價格則為三千元，曾經在高雄市三民區之「圓頂飯店」、高雄縣路竹鄉○○道下及其於高雄縣阿蓮鄉之住處等地交貨云云；然此已據被告所堅決否認。且查：證人己○○於警訊時係指稱：我於九十年六月中旬時向被告購買海洛因三次，而最後一次施用安非他命是在九十年六月中旬云云（見九十年八月三十一日警訊筆錄）；後於偵查中稱：我向被告買過三次毒品，都有買海洛因，有時則兩種（海洛因及安非他命）都買云云（見九十年偵字第一九八七九號偵查卷第三十九頁）；而於本院調查時改稱：我在九十年六月底、七月初認識被告，向他買過四、五次海洛因，也同時均有購買安非他命云云（見九十一年十二月十七日訊問筆錄），而至本院審理時則非常肯定係向被告購買三次毒品云云（見九十二年十一月二十六日訊問筆錄），則觀諸證人己○○之前開證述，除對於各次購買毒品海洛因及安非他命之價格尚屬一致外，其對於向被告購買海洛因及安非他命之時間、次數或種類，前後所述已有所不符。況證人己○○於警查獲當時，亦同係在「潮岱汽車旅館」二０五室內，是其於事後指稱該毒品乃系被告所有且係欲賣給伊云云，以冀免除自身之刑責，亦不無可能。是實難僅以證人己○○於警、偵訊及本院審理中，片面且不一致之，並就本身有重大利害關係之證述，遽認被告有販賣毒品海洛因或安非他命與證人己○○之犯行。

㈥、再依證人己○○證稱：當時被告拿出的那包海洛因量比較多，尚未分裝，但我僅係要向被告購買海洛因及安非他命各一錢，被告還拿一根摻有海洛因之香菸供我試用云云（見本院九十二年十一月二十六日審判筆錄），然警方並未在現場查獲分裝秤重所用之電子磅秤等工具，此有搜索扣押筆錄在卷可憑（見警卷第二十九至三十三頁），則被告要如何將一錢之海洛因或安非他命自扣案毒品中分裝予證人己○○，已非無疑。佐以當日原係被告約同證人戊○○與甲○○至「潮岱汽車旅館」二０五室內住宿，後證人己○○方到場一節，業據證人戊○○及甲○○二人證述明確（見本院九十二年三月十八日訊問筆錄），衡情販賣毒品屬於重罪，政府取締嚴格，一般買賣毒品雙方均會力求保密，是縱證人戊○○及甲○○為被告之友人，被告卻於販賣毒品時又邀同證人二人在場，徒增遭人指認之風險，實與常情有違。

五、綜上所述，公訴人所舉之證據即證人甲○○及己○○於警、偵訊之證述，其真實性仍有合理之懷疑存在，業如前述，而本院復查無其他補強證據得以排除此項合理之懷疑，使本院達於可得確信之程度，又扣案之毒品為因違背法定程序取得之證據，而不具證據能力，從而揆諸首揭判例意旨，不能證明被告有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命既遂及販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，依法應諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第項，判決如主文。

本案經檢察官丁○○蒞庭執行職務。

臺灣高雄地方法院刑事第七庭