臺灣高雄地方法院93年度易字第907號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 93年度易字第907號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ 男 27歲

選任辯護人

吳秋麗 律師

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第9632號）及移送併辦（93年度偵字第17917號、93年度偵字第23891號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因竊盜案件，經臺灣高等法院高雄分院於民國88年5 月12日以88年度上易字第690 號刑事判決判處有期徒刑6月，嗣告確定，於90年2 月8 日執行完畢，再因竊盜案件，經本院於90年10月16日以90年度易字第3347號刑事判決判處有期徒刑8 月，嗣告確定，於92年1 月16日執行完畢，復因竊盜案件，經本院於91年11月8 日以91年度易字第2391號刑事判決判處有期徒刑10月，嗣告確定，尚未執行完畢。猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之概括犯意，於如附表1 所示之時間，在如附表1 所示之地點，以如附表1 所示之方式，連續竊取如附表1 所示被害人所持有，如附表1 所示之竊盜所得財物（各次行為之時間、地點、行為方式、被害人及竊盜所得財物，詳如附表1 所示），而有犯罪之習慣。嗣如附表1 編號2 所示之被害人乙○○報警處理後，經警將乙○○住處採獲之可疑指紋，送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗結果，認送鑑可資比對指紋5 枚，經輸入電腦比對，再由人工確認結果，與刑事警察局檔存之甲○○指紋卡之右拇指、左拇指、右拇指、右拇指、右拇指指紋相符，查悉甲○○涉犯如附表1 編號2 所示之竊盜犯行；再因甲○○為警查獲其另涉強盜取財犯行（另案由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦中）後，主動供出如附表1 編號1 、3 、4 、5 、6 所示之竊盜犯行，查知其涉犯如附表1 編號1 、3 、4 、5 、6 所示之竊盜犯行，又因如附表1 編號7 所示之被害人壬○○報警處理後，經警將於壬○○住處採獲之可疑指紋，送請刑事警察局鑑驗結果，認統比對，再由人工確認結果，與該局檔存甲○○指紋卡左中指指紋相符，復查知甲○○涉犯如附表1 編號7 所示之竊盜犯行。

二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及高雄市政府警察局新興分局、高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併辦。

理由

壹、程序方面：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；再被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查：

㈠證人即被害人乙○○於偵查中具結後，向檢察官所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，然此乃證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，且本院審酌證人乙○○於偵查中陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，應認證人黃振福先前於偵查中向檢察官所為之陳述，符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，得為證據，而有證據能力。

㈡證人即被害人丑○○、乙○○、癸○○、庚○○、辛○○、戊○○、壬○○、丁○○、子○○、己○○於司法警察調查（下稱警詢）中所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且檢察官及被告於審判中均未聲請傳喚證人丑○○、乙○○、癸○○、庚○○、辛○○、戊○○、壬○○、丁○○，並不存在其等於警詢中所為之陳述，與審判中不符之情形，另證人子○○、己○○於警詢中所為之陳述，核與審判中所為之陳述相符，亦不存在其於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符之情形，惟因檢察官及被告於審判程序均同意以上開證人於警詢中所為之陳述作為證據，本院審酌言詞陳述之證據取得過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，得為證據，而有證據能力。

㈢刑事警察局92年12月25日刑紋字第0920241440號、93年7 月29日刑紋字第0930156470號鑑驗書影本各1 份、被害人丑○○、癸○○出具之贓物認領保管收據影本各1紙，雖為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且非被告以外之人於審判外向法官、於偵查中向檢察官或於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，且係針對個案而製作，亦與刑事訴訟法第159條之4 第1 款所示之公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，或同條第2 款所示之紀錄文書或證明文書，也非同條第3 款所示之文書，惟因檢察官、被告於法院調查證據時，知有刑事訴訟法159 條第1 項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為同意作為證據，且本院審酌上開文書之形式及取得之過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159 條之5 第2項 之規定，得為證據，而有證據能力。

二、再按，傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。卷附現場照片35幀、現場照片影本6 幀，乃以科學、機械之方式，對於現場狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用。

貳、實體方面：

一、訊據被告甲○○對於右揭事實供認不諱（參見本院93年9月24日、93年10月29日、94年1 月7 日準備程序筆錄、94年3 月8 日審判筆錄），核與證人黃雋偉於警詢、乙○○於警詢及偵查中、癸○○、庚○○、辛○○、戊○○、壬○○於警詢中指訴之情節相符（參見警卷卷B 第14頁、警卷卷A 第1 、2 頁、偵查卷卷A 第9 頁、第10頁、警卷卷B 第17頁至第19頁、警卷卷B 第21頁、警卷卷B 第24 頁、警卷卷C 第4 頁）。另附表1 編號2 、7 之竊盜案件，經警將於被害人乙○○住處採獲之可疑指紋，送請刑事警察局鑑驗結果，認送鑑可資比對指紋5 枚，經輸入電腦比對，再由人工確認結果，與該局檔存被告指紋卡之右拇指、左拇指、右拇指、右拇指、右拇指指紋相符；經警將於被害人壬○○住處採獲之可疑指紋，送請刑事警察局鑑驗結果，認送鑑可資比對指紋2 枚，其中編號1 指紋，經比對結果與所附被害人壬○○指紋卡右小指指紋相符；編號2 指紋，經輸入指紋電腦系統比對，再由人工確認結果，與該局檔存被告指紋卡左中指指紋相符，有該局92年12月25 日 刑紋字第0920241440號、93年7 月29日刑紋字第0930156470號鑑驗書影本各1 份在卷足據（參見警卷卷A第7 頁、警卷卷C 第9 頁）。此外，復有現場照片29幀、現場照片影本6 幀（參見警卷卷A 第15頁至第19頁、警卷卷B 第6）、 被害人丑○○、癸○○出具之贓物認領保管收據影本各1 紙（參見警卷卷B 第34頁正、反面），足認被告前揭自白，核與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告甲○○所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款之踰越安全設備於夜間侵入住宅竊盜罪。起訴書雖記載被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪，惟公訴人於本院準備程序中業將起訴法條更正為同法第321條第1 項第1 款、第2 款之罪（參見本院93年9 月24 日準備程序筆錄），併此敘明。被告先後多次踰越安全設備於夜間侵入住宅竊盜之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。被告前因竊盜案件，經本院於90年10月16日以90年度易字第3347號刑事判決判處有期徒刑8 月，嗣告確定，於92年1 月16日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可憑，其於5年之內再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。另被告之選任辯護人雖為被告辯稱：被告對於附表1 編號1 、3 、4 、5 、6 所示之竊盜案件，符合自首之要件云云，惟按，裁判上之一罪其一部分犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力（最高法院73年度第2 次刑事庭會議決議㈡參照）。查本件被告雖於93年9 月1 日因涉犯強盜取財案件為警查獲後，主動向員警供出涉犯如附表1 編號1 、3 、4 、5 、6 所示之竊盜犯行，業據證人即員警林旺生於本院審判中結證屬實（參見本院93年3 月8 日審判筆錄），惟查，警方於如附表1 編號2 所示之被害人乙○○報警處理後，經將於被害人乙○○住處採獲之可疑指紋，送請刑事警察局鑑驗結果，認送鑑可資比對指紋5 枚，經輸入電腦比對，再由人工確認結果，與該局檔存被告指紋卡之右拇指、左拇指、右拇指、右拇指、右拇指指紋相符，乃於93年5 月7 日，將被告移送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦，此有臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第9632號案卷在案可稽，足見被告所犯如附表1 編號2 所示之竊盜犯行已被發覺，又被告所犯如附表1 編號1 、3 、4 、5 、6 所示之竊盜犯行，與所犯如附表1 編號2 所示之竊盜犯行，具有連續犯之關係，為裁判上之一罪，已如前述，被告於其一部分犯罪，亦即如附表1 編號2 所示之竊盜犯行已被發覺後，始於員警詢問時向員警供承與如附表1 編號2 所示竊盜犯行，具有裁判上一罪關係之未被發覺之如附表1 編號1 、3 、4 、5 、6 所示之竊盜犯行，揆諸前揭說明，自不符合刑法第62條之規定，不生自首之效力，併此敘明。被告之選任辯護人前揭辯解，自無足取。復按，公訴人雖僅就如附表1 編號2 所示之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告如附表1 編號1 、編號3 至7 所示之犯行，核與前揭業經本院論罪科刑之如附表1 編號2 所示之犯行部分，有連續犯之關係，有如前述，本院自應併予審究，附此敘明。另被告之選任辯護人雖主張：被告於93年5 月24日4 時許，至高雄市○○區○○路512 之3 號4 樓所犯之案件，亦為竊盜案件，應為起訴之效力所及云云，惟查，被告於93年5 月24日4 時許，在高雄市○○區○○路512 之3 號4 樓所犯之案件，經警調查後，乃以刑法第328 條第1 項之強盜取財罪嫌，移送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦，此觀之高雄市政府警察局新興分局解送人犯報告書自明（參見偵查卷卷B 第1 頁），核與上開業經本院論罪科刑之竊盜犯行，尚難認有何連續犯之關係，且公訴人亦認被告該部分行為之犯意為強盜，不在移送併辦之範圍（參見93年10月29日準備程序筆錄），本院自無從併予審理，被告之選任辯護人前揭主張，自無足取。爰審酌被告正值壯年，不思勤奮工作，竟為貪圖私利，恣意竊取他人財物，所為甚不足取，並審酌其竊盜所得財物之價值非鉅，及於犯罪後坦承犯行，犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。復參酌被告曾因竊盜案件，經臺灣高等法院高雄分院於88年5 月12日以88年度上易字第690 號刑事判決判處有期徒刑6 月，嗣告確定，於90年2 月8 日執行完畢，再因竊盜案件，經本院於90年10月16日以90年度易字第3347號刑事判決判處有期徒刑8 月，嗣告確定，於92年1 月16日執行完畢，復因竊盜案件，經本院於91年11月8 日以91年度易字第2391號刑事判決判處有期徒刑10月，嗣告確定，尚未執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷足憑，本次再為警查獲如附表1 所示之竊盜犯行，且犯行高達7 次，足見其有犯罪之習慣，本院認其歷經多次刑之執行完畢後，仍未收教化及矯治其犯相同罪質惡行之效，故為防衛社會安全起見，爰依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項第1 款、第4 條及第5條第1 項之規定，併予諭知於上開之執行前，令入勞動場所強制工作，其期限為3 年，藉以訓練其謀生技能，俾免再犯。

三、臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第17917 號併辦意旨另以：被告於如附表2 所示之時間，在如附表2 所示之地點，以如附表2 所示之方式，連續著手竊取如附表2 所示被害人所持有財物之犯行，惟均未竊得財物（各次行為之時間、地點、行為方式、被害人及竊盜所得財物，詳如附表2 所示）。因認被告此部分行為，亦犯竊盜罪嫌，且與本件起訴之竊盜犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，移請併案審理云云。惟查：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例足參）。

㈡移送併辦意旨認被告涉犯前開部分之竊盜犯行，無非係以：1 被告於警詢中之自白；2 證人丁○○於警詢、證人子○○、己○○於警詢及本院審判中之證言，為其論據。訊據被告堅決否認涉犯前揭部分之竊盜犯行，辯稱：附表2 編號1 、3 之案件，非伊所為，附表2 編號2之案件，伊雖有將該處紗窗燒破，但因該處木門業已上鎖，故未進入屋內云云，被告之選任辯護人並為被告辯稱：被告於附表2 編號2 案件所為，僅屬毀損行為，與竊盜罪之要件不符云云。經查：

⑴被告曾基於竊盜之犯意，於附表2 所示之時間，前往如附表2 所示之地點等情，業據被告於警詢中供承不諱（參見警卷卷B 第3 頁），核與證人丁○○於警詢中、證人子○○、己○○於警詢及本院審判中指證於如附表2 所示之時間，在如附表所示地點之住宅紗門遭致破壞等情相符（參見警卷卷B 第12頁、第16 頁、第22頁、本院94年3 月8 日、94年2 月16日審判筆錄），並經證人員警林旺生於本院審判中結證：當初係被告主動向伊等供出涉犯其他案件，並帶同伊等前往高雄市○○區○○路12號現場，當時現場有許多住戶圍觀，並述說遭竊之情形，伊等一一詢問被告，被告承認，伊等始將被害人帶回派出所製作筆錄，當時被告確有承認犯有如附表2 所示之3 件案件等語（參見本院94年3 月8 日審判筆錄）明確，可見被告前揭部分之自白，應與事實相符，堪予採信。被告事後翻異，無非避重就輕之詞，不足採憑。

⑵惟按，刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第25條第1 項規定甚明，同法第321 條之竊盜罪，為第320 條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第1項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論（最高法院27年滬上字第54號判例參照）。查證人即被害人丁○○於警詢中證稱：竊嫌破壞前門紗窗門，並未進入，亦未竊得財物等語（參見警卷卷B 第12頁）；證人即被害人子○○於警詢中供稱：竊嫌破壞鐵門及紗窗，並未竊得財物等語（參見警卷卷B 第16頁），於本院審判中結證：僅有紗門被燒破一個洞，紗門內之木門並未被開啟，亦未被破壞，屋內並未被搜過等語（參見本院94年3 月8日審判筆錄）；證人即被害人己○○於警詢中供承：竊嫌破壞前門鐵門紗窗而未進入，並未竊得財物等語（參見警卷卷B 第22頁），於審判中結證：伊住處之紗門被燒壞，燒破一個洞，鐵門未被破壞，木門上之鎖未被開啟，屋內亦未遭致翻箱倒櫃，並無財物損失等語（參見本院94年2 月16日審判筆錄），足見被告雖於如附表2 所示之時日，前往如附表2 所示之地點，然均僅在破壞紗門之階段，尚未進入如附表2 所示被害人之住宅，著手搜取財物之行為，是其竊盜行為，仍在預備之階段，而刑法對於預備竊盜又無處罰之明文，自難遽以竊盜之罪責相繩。

⑶公訴人就前揭移送併辦部分，所提出之證據及指出之證明方法，尚無從說服本院形成被告上開移送併辦部分有罪之心證，基於無罪推定之原則，本應為被告無罪之諭知，惟因移送併辦並非正式起訴之請求，此部分既未起訴，自應退由檢察官另行依法處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第56條、第321 條第1 項第1 款、第2 款、第47條、竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項第1 款、第4 條、第5 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。