臺灣高雄地方法院93年度訴字第2655號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　93年度訴字第2655號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○ 男 49歲

選任辯護人

施秉慧律師

　　　　　　 焦文城律師

　　　　　　 施一帆律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第7947號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○明知海洛因為第一級毒品，未經許可，不得製造、運輸、販賣、持有及施用，竟意圖獲取非法利益，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國93年4 月17日下午5 時許，在高雄市○鎮區鎮○街92巷內之「保安壇」前，以新臺幣（下同）1 千元之代價販賣第一級毒品海洛因1 包予戊○○，即由戊○○騎乘車牌號碼ICX-782 號重型機車前往位在高雄市○鎮區鎮○街92巷內之「保安壇」前，先行交付1 千元予丁○○，表示欲向丁○○購買第一級毒品海洛因，丁○○隨即走向「保安壇」後方，並自置放於該地點之瓦斯桶上方開關處，取出第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.14公克，空包裝重0.20公克）交付予戊○○。丁○○販賣第一級毒品海洛因得手後，戊○○旋騎乘機車離開，嗣經在場埋伏之警員自後追躡，而於同日17時30分許，在高雄市○鎮區鎮○路與中山路口攔查戊○○，並扣得戊○○甫向丁○○購買之第一級毒品海洛因1 包，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、關於辯護人爭執證人戊○○於警詢中之陳述屬傳聞證據，應無證據能力部分：

㈠、按被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，新修正刑事訴訟法第159條固定有明文，考諸上開規定之立法意旨，係在排除傳聞證據，落實直接審理主義、言詞審理主義，及確保當事人之反對詰問權。又被告以外之人於司法警察官、司法警察調查中之陳述，性質上固屬傳聞證據，惟依刑事訴訟法第229條至第231條之1之規定，司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外全無證據能力，當有悖於刑事訴訟實體真實發見之訴訟目的，是為補救上開採納傳聞法則，造成之不合理情形，另增訂刑事訴訟法第159條之2：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，即於符合前開法律所列條件下，仍承認上開供述之證據適格，合先敘明。

㈡、經查，證人戊○○於警詢中陳述其在為警查獲前曾向被告丁○○購買扣案之第一級毒品海洛因1包等情，嗣於本院審理中卻否認上情，改稱扣案之海洛因係在被告家中附近向不詳之人所購買，其不認識被告，沒有向被告購買過毒品云云，足認證人戊○○警詢中之陳述與審判中之證述不符。惟證人戊○○於本院並未表示其於製作警詢筆錄時，有遭警方為任何強暴、脅迫之行為，且觀諸證人戊○○警詢筆錄之記載，證人戊○○於製作警詢筆錄時，其父親楊永華陪同在場，證人戊○○完成警突筆錄製作後，亦親自於筆錄上簽名之實，堪認證人戊○○於警詢時之陳述並未遭強暴、脅迫，確係出於任意性無訛。從而，證人戊○○於警詢時，對於甫發生之人、事、物記憶最為清晰，亦查無任何外力介入，相較於證人戊○○於審判中之陳述距離案發時間已久，極有能受到其他外力干擾，是依證人戊○○於警詢陳述時之外在環境情況以觀，顯具有特別可信之情況，且為證明被告被訴犯罪事實存否所必要，本院應認有證據能力。

二、關於辯護人爭執警員逮捕、搜索被告丁○○之程序不合法，應無證據能力部分：

㈠、按檢察官、司法警察官或司法警察偵查犯罪，有左列情形之一而情況急迫者，得逕行拘提之：因現行犯之供述，且有事實足認為共犯嫌疑重大者。在執行或在押中之脫逃者。有事實足認為犯罪嫌疑重大，經被盤查而逃逸者。但所犯顯係最重本刑為1年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪者，不在此限。所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪，嫌疑重大，有事實足認為有逃亡之虞者。前項拘提，由檢察官親自執行時，得不用拘票；由司法警察官或司法警察執行時，以其急迫情況不及報告檢察官者為限，於執行後，應即報請檢察官簽發拘票。如檢察官不簽發拘票時，應即將被拘提人釋放。第130條及第131條第1項之規定，於第1項情形準用之。但應即報檢察官，刑事訴訟法第88條之1第1項、第2項及第3項分別定有明文。又刑事訴訟法第131條之1規定：搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。

㈡、經查：本件警員因埋伏而查獲證人戊○○，並在證人戊○○身上扣得海洛因1包，嗣經現行犯即證人戊○○之供述，並有事實足認為共犯嫌疑重大，而由司法警察執行「逕行拘提」被告後，乃報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽發拘票，並將執行拘提結果簽報該署檢察官之事實，業據證人即查獲本件之警員乙○○於本院證述明確，復有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官拘票1紙附於93年度聲拘字第366號卷可憑，應堪認定。又警員執行逕行拘提後，依刑事訴訟法笫131條之1規定，經受搜索人即被告同意，並由執行人員出示證件表明身分，將被告同意之意旨記載於筆錄，而為「無令狀之搜索」一情，亦有被告親自簽名並按捺指印之高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄1份附於警卷可資佐證，依上開規定說明，亦足認執行員警依刑事訴訟法第88條之1執行逕行拘提被告後，準用同法笫131條之1規定，經被告同意後，始執行搜索並扣得行動電話3支、現金99,200元，是員警非依現行犯相關規定對被告進行搜索，綜上足認，警員對被告之搜索、扣押程序並無不法，亦應認有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告丁○○固不否認於上開時、地為警查獲，並在證人戊○○身上扣得第一級毒品海洛因1包之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：我不認識證人戊○○，案發當日，戊○○騎乘機車與我發生擦撞，我打了戊○○2、3下，戊○○因此懷恨而誣指我販賣海洛因給他，另扣案之現金9 萬餘元，是我為繳付汽車貸款向甲○○借用，亦非販毒所得，我並沒有販賣毒品給戊○○云云，並提出機車毀損照片2幀以實其說。經查：

㈠、被告於93年4月17日下午5時許，在高雄市○鎮區鎮○街92巷內之「保安壇」前，以1 千元之代價販賣扣案之第一級毒品海洛因1 包予證人戊○○一節，業經證人戊○○於警詢中證稱：「我今天是以1 張新台幣仟元交給『阿中』丁○○。我當時騎車騎往該處，『阿中』丁○○坐在廟前，因他認得我，所以我就先拿錢給他後，他便從廟旁巷子內之民宅瓦斯桶處取出海洛因毒品交給我，並稱往後要購買毒品，均在下午16 時30 分至18時30分之間前來，之後我就把毒品放在香菸盒，便騎車離開，直至遭警方將我攔下並取出毒品」等語（見警卷第5 頁），另證人戊○○於偵查中復具結證稱：「（問：毒品何來？）向丁○○買的，是被查獲當天不久前，約半小時前向他買的，地點是在廟的後面」、「（問：黃某都由何處取出海洛因？）他都把毒品放在廟後方瓦斯桶的開關處，再用東西蓋著，我看他都是把東西掀開來後拿海洛因給我」、「（問：被查獲當天下午你向黃某買多少海洛因？）1 千元」、「警察帶我去廟時，黃某正好由廟旁巷子走出來，我就告訴警方是黃某賣我的」等語（見偵卷第101 、102頁），參以證人戊○○所持有為警查扣之白色粉末1 包，經驗法務部調查局鑑驗結果，確含第一級笫6 項毒品海洛因成分，淨重0.14公克，空包裝重0.20公克一節，有該局調科壹字第220018337 號鑑定通知書1 紙在卷可稽（本院卷第11頁），可認被告販賣予證人戊○○之白色粉末1 包，確為第一級毒品海洛因；另衡以吾人之一般生活經驗，證人戊○○於警詢及偵查中所為上開陳述時之動機，應最為單純，且觀諸證人戊○○於警詢及偵查中所為證述之情節，無論就其與被告交易之毒品種類、數量、購買金額、交易方式、地點等細節問題，均能逐一詳述，再參諸93年9 月8 日檢察官偵訊時，證人戊○○復當庭於檢察官面前指認被告即是販賣毒品之人（見偵卷第108 頁），足認若非確有其事，證人戊○○何以能詳細交待此等枝節之事，並勇於檢察官面前當庭與被告對質並指認被告，本院因認證人戊○○於警詢及偵查中證稱其於上開時、地以一千元代價向被告購買扣案之第一級毒品海洛因1 包等語，應堪採信。

㈡、證人乙○○於偵查中及本院審理中均證稱：警方埋伏地點距離證人戊○○交易毒品之處約有20公尺，其等可以清楚見到證人戊○○機車停放位置，並看到戊○○進入出來後騎乘機車離開，其等乃自後追躡戊○○，因而在中山路口攔截戊○○，並在戊○○身上查獲1包海洛因，經詢戊○○表示願意帶同警方找出販毒者，並陳稱販毒者會在廟前等候，其等到達案發地點時，發現確實有人站在廟門前，戊○○復當場指認該人即是販賣毒品之被告，並在廟後尋得瓦斯桶等語（見偵卷第70頁及本院94年5 月3 日審判筆錄），核與證人戊○○上開於警詢、偵查中證述有關被告坐在廟前，並從廟後方之瓦斯桶開關處取出毒品之情節，大致相符，是證人戊○○所證述被告販賣毒品處所之場景、擺置，顯與警員嗣後查獲被告之情狀相符，益見證人戊○○上開證述非虛，被告確實有販賣第一級毒品海洛因之犯行。

㈢、按非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告與購毒者戊○○並非至親故交，苟無利得，豈會甘冒重刑風險而與之交易毒品，是被告確有販賣海洛因圖利之意圖甚明。

㈣、至被告以前詞辯稱其未販賣海洛因予證人戊○○云云；另證人戊○○於本院亦翻異前詞，改稱扣案毒品非向被告購買云云。惟查：

⑴、被告於警詢供稱：「當時我的機車與他（戊○○）騎乘之機車『車頭』相互摩擦到，造成我的『車頭』有刮痕」等語（見警卷第1 頁反面），對照被告於本院準備程序中辯稱：「戊○○從鎮化街要左轉鎮州路，我要右轉鎮化街，我與他機車『車身』擦撞。他車子的右側車頭擦撞到我機車『左側腳踏板』。當時我的機車向右倒地，機車籃子壞掉」等語（見本院卷年月日準備程序筆錄第3 頁），顯見被告就其與證人戊○○發生車禍事故之機車擦撞部位、機車受損位置，前後所述不一，已難令人置信確有被告所述之車禍事故。

⑵、證人戊○○於本院雖證稱其係因與被告機車發生擦撞，遭被告毆打，始於警詢、偵查中陳稱向被告購買扣案之海洛因云云。惟證人戊○○於警詢時並未提及曾與被告發生任何車禍事故，甚且於偵查中經檢察官令其與被告當面對質時，亦結證稱：「（問：有無被告所稱，你與他車禍？）無此事」等語（見偵卷第110 頁），參諸證人乙○○於偵查中證述：「（問：你們監視過程是否有發現在5 點10分，被告與戊○○機車在鎮○路○鎮○街發生擦撞？）沒有，根本沒此事，我們見到戊○○進去巷內買毒品後騎機車離開，我們追到攔下時，就是5 點10分」等語（見偵卷第70頁），及於本院證稱：「我們看到戊○○買完毒品後，就在後面一直追，沒發現他的機車有任何毀損或出車禍」等語（見本院94年5 月3 日審判筆錄第4 頁），準此，證人乙○○於跟監證人戊○○之過程中，並未目賭證人戊○○有與被告發生任何擦撞事故等語，核與證人戊○○前於偵查中所證述之情狀相符，本院應認證人戊○○於偵查中所述未與被告發生車禍等語，顯較其嗣後於本院翻異之詞可採。

⑶、按證人為避免事後得罪被告，嗣後往往翻異前供而改為有利被告之證述，藉以避免遭被告仇視，惟法院對證人所為前後矛盾不一之證述，不宜僅依表面之觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實。法院為確實發現真實，有必要深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信，以作為判決之依據。查，依證人戊○○及被告所述，其二人前不相識，縱二人曾因車禍事故發生爭執，惟雙方無人受傷，衡以販賣第一級毒品之刑責為死刑、無期徒刑之重罪，證人戊○○當不至於因此而於警詢中故意設詞誣陷被告販賣海洛因之理，足認證人戊○○於本院證稱係因車禍遭被告毆打2、3下，故誣指被告販毒云云，顯與一般吾人之生活經驗有違，已難令人置信；況證人戊○○與被告於案發之時，並無發生擦撞車禍之情狀，業如上述，既無車禍事故發生，則證人戊○○於本院證稱因遭被告毆打，始設詞誣指被告販毒云云，不足採信；再證人戊○○於本院證稱：「因為曾經在買過毒品的地方看過丁○○，才知道他的名字。我每次買毒品都從丁○○家附近經過」等語（見本院卷94年4 月11日審判筆錄第4 頁），惟對照證人即「保安壇」負責人甲○○於本院證稱：「（問：被告是否每天去你廟裡？）沒有，從台中下來才會去。沒有固定多久去1 次。也沒有固定在每天的什麼時候過去。很久才會來1次」等語（見本院卷94年3 月22日審判筆錄第4 頁），復觀諸被告於案發當時，在警詢中所陳報之高雄居住處所為「高雄市苓雅區○○○路2714號4 樓」，有被告之警詢筆錄1 份可資佐證，綜合上情，被告並非居住於案發地點附近，僅很久才會從台中到「保安壇」1 次，證人戊○○無從每次購買毒品時「都從被告家附近經過」，因而知曉被告姓名，足認證人戊○○於本院翻異前詞，改稱未向被告購買毒品云云，顯係事後迴護被告之詞，委不足採。

㈤、綜上所述，本案事證明確，被告犯行，應堪認定。

二、論罪科刑：

㈠、查海洛因係屬第一級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款定有明文，依法不得非法持有及販賣。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為已為販賣之高度行為吸收，不另論罪。

㈡、被告販賣第一級毒品海洛因而使毒品氾濫，行為固無足取，然其販賣海洛因之數量僅0.14公克、次數亦僅有販賣予證人戊○○1 人，販賣金額為1,000元，苟以其犯罪情節與其餘查獲販賣毒品之重量達數公斤、數十公斤甚或上百公斤者之大盤毒梟對社會之危害情節相比，其惡性尚非重大不赦，若量處所犯該罪之法定本刑而科處死刑或無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，應有堪資憫恕之處，是本院認即令處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

㈢、爰審酌被告明知海洛因之成癮性，猶販售第一級毒品海洛因圖利，戕害他人身心健康，危害社會治安至鉅，惟念其販賣海洛因之次數、數量非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依刑犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權5年，以資儆懲。

三、沒收部分：

㈠、扣案之白色粉末1 包，經送驗後確含第一級毒品海洛因成分，業如上述，為違禁物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬於被告所有與否，沒收銷燬之。

㈡、被告因犯本罪所得之財物計1,000 元，業如前述，依同條例第19條第1 項規定，宣告沒收之。又此犯罪所得1,000 元已屬扣案之現金99,200元其中部分金錢，既已查扣在案，自毋庸併諭知「如全部或一部不能沒收時應以其財產抵償之」（參台灣高等法院暨所屬法院88年法律座談會決議）。

㈢、扣案之行動電話3 具，雖被告供述為其所有，然證人戊○○於偵查中證稱：「（問：向他（被告）買前都事先聯絡？）沒有事先連絡，他有固定的時間在賣」等語，顯見被告並未以上開行動電話與證人戊○○聯絡交易毒品事宜，此外，復查無其他證據足資證明上開行動電話3 支係供被告販賣毒品所用，應認與本件犯罪無任何直接關聯，亦非違禁物，爰不併為沒收之諭知。

㈣、扣案之其他現金98,200元（即扣案99,200元中扣除其中1,000 元係被告販賣毒品予證人戊○○之犯罪所得），被告辯稱係其向證人甲○○借以繳付汽車貸款，公訴人復未舉證以明該等金錢均係被告犯罪所得，亦應認與本案無直接關聯性，本院亦不另為沒收之宣告，附此敘明。

四、不另為無罪諭知部分：

㈠、公訴意旨另以：被告自92年11月間起，在高雄市○鎮區鎮○街92巷內，連續多次販賣海洛因予戊○○，每次1,000 至2,000 元不等，因認被告另涉犯連續販賣第一級毒品罪嫌等語。

㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。公訴意旨認被告涉犯上開連續販賣第一級毒品罪嫌，係以證人戊○○之證述為唯一依據。

㈢、經查：⑴證人戊○○於警詢雖證稱：「我從92年11月間起迄今共計向『阿中』丁○○買過約2 、30次毒品」等語（見警卷第5 頁），然對照其於偵查中證稱：「（問：何時起向被告買過海洛因？）今年（即93年）1 、2 月間起」、「我確於1 、2 月起向被告購買毒品，地點都在廟邊瓦斯桶」等語（見偵卷第109 頁），可認證人戊○○就其自何時起開始向被告購買第一級毒品海洛因之情節，前後所述不一，本院已無從認定證人戊○○有何公訴人所指之自92年11月間起向被告購買海洛因之事實；⑵證人戊○○於警詢、偵查中分別證稱：「我是經由我叔叔丙○○帶我到該處買過後，我才知道那裡可以買到海洛因毒品」、「去年11月是我叔叔（即丙○○）帶我去廟裡買海洛因」等語（見警卷第5 頁及偵卷第109 頁），核與證人丙○○於本院結證稱：「我沒有帶同戊○○去被告家買過毒品」等語不符（見本院94年4 月11日審判筆錄第7 頁），本院亦乏其他證據足資判斷何人所述之情節較屬可採，依罪疑惟輕原則，應為對被告有利之認定，是證人戊○○於警詢、偵查中證述有關自92年11月間起即向被告購賣海洛因等語，因查無其他證據以資佐證，本院無法僅依證人戊○○單一之指證而形成毫無合理懷疑之確信；⑶公訴意旨認被告連續販賣第一級毒品海洛因予證人戊○○多次，然起訴書中並未敘明被告販賣海洛因予證人戊○○之具體時間、地點、次數，卷內亦無任何相關證據資料扣案可資佐證被告所販賣者確係「第一級毒品海洛因」，故本院認被告該部分之犯罪證據應有未足，無從認定被告確有公訴人所指之其餘連續販賣第一級毒品情事。

㈣、綜上所述，證人戊○○於警詢、偵查中所述自92年11月間起向被告購買毒品等語，顯有前後不一之瑕疵，不足採信，此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有自上開時間起販賣第一級毒品海洛因予證人戊○○之事實，不能證明被告此部分之犯罪，原應為被告無罪判決之諭知，惟公訴人認此部分與前開經論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

五、檢察官於本院審理庭之初，以言詞主張被告尚涉有販賣第一級毒品海洛因予潘哲雄、黃明福、潘几菁等語，惟公訴人就此部分之犯罪事實，並未舉出任何證據以實其說，另觀諸證人潘几菁、潘哲雄於偵查中，均當庭指認並非向被告購買毒品，而係另有其人（見偵卷第第44、103 頁），而證人黃明福於警詢中證稱係向綽號「忠仔」之人購買海洛因（見警卷第8 頁），然證人黃明福從未指認「忠仔」之人即係被告，自均難認被告有販賣第一級毒品海洛因予證人潘哲雄、潘几菁、黃明福之情事。又檢察官於審理庭末論告時，復當庭陳稱：「關於被告販賣海洛因給潘几菁、潘哲雄、黃明福部分，不在起訴範圍。僅審究連續販賣海洛因給戊○○部分」等語，足認被告是否涉犯販賣第一級毒品海洛因予證人潘几菁、潘哲雄、黃明福部分，不為起訴效力所及，本院自無庸就該部分為任何諭知或處理。

六、證人戊○○先後於警詢、偵查及本院審理時為逕相歧異之證詞，且供後具結所證係關於案情有重要關係之事項，已涉有偽證罪嫌，本院自應依法告發，並由偵查機關依法偵辦，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第37條第2項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官己○○到庭執行職務。