臺灣高雄地方法院95年度簡上字第645 號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　95年度簡上字第645 號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

柳聰賢律師

上列上訴人因賭博案件，不服臺灣高雄地方法院鳳山簡易庭95年度簡字第2864號中華民國95年5 月19日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：95年度偵字第11133 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○自民國94年1 月間某日起，在高雄市○○區○○路321 號「祥富電子遊藝場」之公眾得出入場所內，經營擺設電子遊戲機具「超九」7 臺、「水果盤」20臺、「滿貫大亨」2 臺、「5PK 撲克牌」3 臺、「馬場系列」5 臺及「石器時代」、「金牌虎霸王」、「豹中豹」、「劍龍」、「鑽石列車」、「超級列車」各1 臺，並自95年2 月20日起，雇用乙○○於該遊藝場擔任會計，負責開分、洗分、兌換積分卡及兌換現金之工作。詎丙○○與乙○○（另案經判決確定）竟基於賭博之犯意聯絡，於不特定之客人欲打玩電子遊戲機具時，先由客人將現金交予乙○○，再由乙○○按1 ：1 之比例開分（即新台幣〈以下同〉1,000 元開1,000 分），而客人於打玩電子遊戲機具時，如押中特定號碼，即依該電子遊戲機具預設之程式獲得倍數之積分，如未押中，所押分數則歸店家所有，待客人玩畢後，再以機具內所累積之分數，以1 ：1 之比例洗分換成現金，以此射倖方式欲與不特定之人賭博財物。嗣於同年3 月15日晚上8 時許，適有賭客甲○○（另案經判決確定）前往該遊藝場打玩「五人座賽馬」之電子遊戲機具，迄該日晚上9 時50分許，甲○○向乙○○表示欲進行洗分，經乙○○確認後，旋交付900 分之積分卡予甲○○，並向甲○○示意至店內廁所之香菸盒內拿取兌換之現金900 元。迨甲○○進入店內廁所拿取現金900 元時，即為佯裝客人埋伏於該遊藝場內之警察替代役男戊○○逮捕，並通知在外守候之員警進入遊藝場內查獲，當場扣得上開電動賭博機具共43台（內含IC板共39塊）、賭資53,800元、代幣4, 568枚、積分卡計45,100分及香煙盒1 個，始知悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。

理由

一、證據能力之判斷：

㈠本件逮捕另案被告甲○○及隨後之扣押程序是否合法，是否影響扣案物品證據能力之認定：

⒈被告之辯護人為被告辯護稱：本件逮捕另案被告甲○○之替代役男戊○○並非司法警察，無權實施逮捕及扣押程序，是本案逮捕及扣押程序均非合法，所扣得之物品及扣押筆錄暨扣押物品目錄表自無證據能力云云。

⒉按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯，刑事訴訟法第88條第1 項、第2 項分別定有明文。經查，高雄市政府警察局三民第二分局因欲取締轄區內之賭博性電子遊藝場，遂於95年3 月15日晚上7 時許，由該局偵查隊巡官顏巡光帶同警察替代役男戊○○前往祥富電子遊藝場，先由戊○○佯裝客人進入該遊藝場內打玩電子遊戲機具，丁○○則在店外守候，嗣於同日晚上9 時50分許，因戊○○發現客人即另案被告甲○○欲以打玩所得積分與該遊藝場店員即另案被告乙○○兌換現金，且乙○○將現金置放於廁所香煙盒內後，甲○○並旋即進入廁所香煙盒內拿取現金，戊○○見狀即向前逮捕甲○○，並以行動電話通知丁○○，繼向甲○○表明係警察替代役男後，遂站立於該遊藝場門口阻止甲○○離去，待丁○○進入該遊藝場後，丁○○先向甲○○表明身份並請甲○○自口袋內取出900 元，再進入廁所內查扣香煙盒，適員警劉星辰及鼎山派出所支援之員警亦到達該遊藝場，即由員警將店內之電子遊戲機具、代幣、現金及積分卡進行扣押並製作扣押筆錄等相關文書，末即將甲○○及乙○○帶回警局製作筆錄並移送地檢署偵辦等情，業據證人戊○○及丁○○於本院審理中結證在卷（本院卷第46、47、50頁參照），並有記載「執行人：巡官丁○○，警員劉星辰」之扣押筆錄2 份在卷可稽（警卷第16至18、23至25頁參照），而另案被告甲○○確係遭戊○○逮捕乙情，亦據證人甲○○於本院審理中結證明確（本院卷第113頁參照），固堪認均屬實情；惟替代役男戊○○既係因見另案被告甲○○與乙○○間以打玩電子遊戲機具所得之積分兌換現金，而認渠等2 人涉犯賭博罪嫌重大，遂對甲○○加以逮捕並阻擋其離去，則其於發覺甲○○實施犯罪後即時加以逮捕，參諸前揭法律規定，其行為核與逮捕現行犯之相關規定即無違背，尚難謂其逮捕程序有何違法可言。又本案扣押程序並非由替代役男戊○○所實施，而係由巡官丁○○等員警所執行，亦已如前述，自亦難認本案之扣押程序與法律規定有違。準此，本件替代役男戊○○逮捕另案被告甲○○之程序既非違法，而由員警所實施之扣押程序亦符合法律之相關規定，則本案扣案物品及員警所製作之扣押筆錄暨扣押物品目錄表等證據，即均具有證據能力。

㈡證人甲○○於警詢中之陳述有無證據能力：

⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。又所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，決定是否具有實質性差異之陳述；惟無須針對全部陳述為必要，陳述之一部分有不符，亦屬之。倘審判中之供述曖昧不清，而先前陳述則清楚肯定，此時應對此結論進行分析，據此認定是否屬於「具有實質性差異之陳述」。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之外部情況（如時間之間隔、有意識的迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自白或立即反應所知、是否有親友在場及筆錄是否清楚明確等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。

⒉經查，證人甲○○於警詢時先係證稱：伊有以打玩電子遊戲機具所得之積分向乙○○兌換現金900 元等語（警卷第10至12頁參照），嗣於本院審理中則改稱：為警所扣得之900 元係伊向乙○○所借等語（本院卷第112 頁參照），是其於警詢及本院審理中之陳述前後即有不符。而本件為警於95年3 月15日晚上9 時50分許查獲後，員警隨即於翌日凌晨5 時30分許為證人甲○○製作警詢筆錄，證人甲○○於警詢中之證述相較其於本院審理中之證述而言，距離案發時點較為接近，衡情當時記憶自然較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自被告同庭在場之壓力，而出於不想生事之指證，或故為迴護被告，而事後串謀之可能；又證人甲○○於本院審理中雖陳稱其於警詢中係因害怕而為上開陳述等語，然自檢察官偵查以迄於本院審理中，證人甲○○均未曾敘及遭員警以強暴、脅迫、詐欺、利誘或其他任何不正方法詢問，甚且於檢察官訊及其於警詢中為何害怕時，即保持沈默未予回答（95年度偵字第8613號卷第14頁參照），足徵其陳稱於警詢中係因害怕而為不實陳述等語，是否確為實情，實非無疑；參以證人甲○○於案發時已年滿40歲，高職肄業，平日從事正當工作，並無心神喪失或智能障礙之情事，亦非至愚之人，理應得知其於警詢中為上開證述，將使被告及另案被告乙○○負擔相當刑責，而證人甲○○與被告及乙○○間並無相識，亦無仇怨嫌隙乙情，業據證人甲○○證述在卷，衡情證人甲○○尚無於警詢中故意虛構偽詞以誣陷被告及乙○○入罪之理。是本院審酌上開各節，認證人甲○○於警詢中之陳述應係出於真意，且無違法取供之情事，而於客觀上亦具有較可信之特別情況，係證明本件犯罪事實存否所必要，參諸前揭說明，其於警詢中之陳述應有證據能力。

㈢其他證據之證據能力：

⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。

⒉關於扣案物品暨查獲現場照片、營利事業登記證影本及承租契約書等證據，當事人均未於本院審理過程中就證據能力聲明異議，本院審酌前開證據作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開證據均具有證據能力。

二、事實之認定：訊據被告矢口否認有何賭博犯行，辯稱：伊所開設的電子遊藝場內確實沒有經營賭博等語。經查：

㈠被告自94年1 月間某日起在高雄市○○區○○路321 號祥富電子遊藝場內，擺設電子遊戲機具「超9 」7 臺、「水果盤」20臺、「滿貫大亨」2 臺、「5PK 撲克牌」3 臺、「馬場系列」5 臺及「石器時代」、「金牌虎霸王」、「豹中豹」、「劍龍」、「鑽石列車」、「超級列車」各1臺，並自95年2 月20日起，雇用另案被告乙○○於該遊藝場擔任會計，負責開分、洗分及兌換積分卡之工作，待有不特定之客人欲打玩電子遊戲機具時，即先由客人將現金交予乙○○，再由乙○○按1 ：1 之比例開分（即新台幣〈以下同〉1,000 元開1,000 分），而客人打玩電子遊戲機具時，如押中特定號碼，即依該電子遊戲機具預設之程式獲得倍數之積分，如未押中，所押分數則歸店家所有等情，業據證人乙○○於警詢中證述明確（警卷第6 至9 頁參照），核與證人甲○○於警詢中所證述之情節相符（警卷第11頁參照），並有扣案電子遊戲機具43台（含IC板共39塊）、現金53,800元、代幣4,568 枚、積分卡合計45,100 分可佐，亦有扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份（警卷第16至19、21、22頁參照）、扣案物品暨查獲現場照片15幀（警卷第28至35頁參照）、營利事業登記證影本1 紙（警卷第36頁參照）及承租契約書1 份（警卷第37至41頁參照）附卷可據，且為被告所是認，應堪認係屬實情。

㈡另案被告甲○○於同年3 月15日晚上8 時許，前往祥富電子遊藝場打玩「5 人座賽馬」之電子遊戲機具，迄該日晚上9 時50分許，甲○○向乙○○表示欲以打玩之積分洗分，經乙○○確認後，旋交付900 分之積分卡予甲○○，並向甲○○示意至店內廁所之香菸盒內拿取兌換之現金900元，迨甲○○進入店內廁所拿取現金900 元時，即為佯裝客人而埋伏於該遊藝場內之警察替代役男戊○○逮捕，戊○○並通知在外守候之員警進入該遊藝場內查獲，繼當場於該遊藝場廁所內扣得上揭香煙盒1 個，並於甲○○之口袋內扣得上開900 元等情，業據證人甲○○於警詢中證述：伊於95年3 月15日晚上8 時許進入祥富電子遊藝場內打玩電子遊戲機具「5 人座賽馬」，伊拿1,000 元給乙○○，乙○○就開1,000 分讓伊玩，後來伊向乙○○表示要洗分，乙○○看伊所玩機臺的積分是900 分，就給伊900 分的積分卡，並示意要伊到廁所內的香煙盒內拿錢，當伊進入廁所內拿錢時就被查獲等語明確（警卷第11頁參照），核與證人戊○○於本院審理中結證稱：「（問：95年3 月15 日 查獲經過？）我進入祥富遊藝場內，發現有人兌換現金，就通知在外面守候的巡官丁○○，丁○○就進入店內進行逮捕。」、「（問：你有無看到店員在何處換錢？）店員把錢放在廁所內的香煙盒。」等語情節相符（本院簡上卷第50頁參照），復有扣案之香煙盒1 個及賭資900元可佐，亦有扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 份（警卷第16至19 、23 至26頁參照）附卷可參，亦堪認係屬實情，足見被告辯稱其所開設之遊藝場內未經營賭博云云，顯係事後卸責之詞，殊難採信。

㈢至證人甲○○嗣於偵查及本院審理中雖翻異前詞改稱：為警於其口袋內所扣得之900 元，係伊向乙○○所借云云；另證人乙○○於偵查及本院審理中亦證稱：廁所香煙盒內之900 元，係伊借予甲○○云云。惟查，證人甲○○於內勤檢察官訊問時先係證述：伊曾多次向乙○○借錢，共欠乙○○5,000 元，伊沒錢時就向乙○○借錢，已經有1 至2 個月云云（同上偵卷第3 頁參照），嗣於偵查中則證稱：伊認識乙○○約1 個月，是95年2 月底去打電玩時認識，但伊並不知道乙○○的名字，伊是因為生活所需及要買樂透才向乙○○借錢，伊總共向乙○○借5,000 元，這是尚未扣除已償還的部分，是指伊借錢的總數，伊約2 、3天即向乙○○借1 次錢，沒有錢就會借，借款並沒有擔保，也沒有計算利息，伊迄今已經還乙○○2 至3,000 元，目前尚欠4 至5,000 元未還，伊第1 次向乙○○借錢是在95年2 月初，該次借1,000 元，目前尚欠3 至4,000 元未還云云（同上偵卷第14、15頁參照）。另證人乙○○於偵查中則證稱：伊是在95年2 月20日開始至祥富遊藝場上班，月薪為15,000元，目前還未領到薪水，伊在上班後約1星期後認識甲○○，但與甲○○並不熟，甲○○是在第1次見面時就向伊借錢，甲○○並非遊藝場的常客，不是每星期都有來，伊忘記甲○○多久向伊借1 次錢，伊並沒有紀錄，但目前還有5, 500元未還，伊並不知道甲○○的住址、電話或其他聯絡方式，伊借錢予甲○○時也沒有要求任何擔保云云（同上偵卷第4 、5 、16、17頁參照），繼於本院審理中證稱：伊知道甲○○的住處，伊是因為覺得甲○○人不錯，有時會買東西請伊吃，所以才會借錢給甲○○，甲○○約2 至3 天就到店內1 次，伊之所以會將借給甲○○的錢置放在廁所內，是因為店內規定店員不能跟客人有借貸關係云云（本院簡上卷第54至56頁參照）。參諸渠等前揭證詞內容，就渠等相識時間、甲○○至祥富電子遊藝場打玩電玩之頻率、甲○○向乙○○所借款項之總額及目前尚未返還之款項等節，不惟渠等2 人前後所述即多所歧異，甚且2 人間之證述內容亦大相逕庭，遑論證人甲○○所述目前尚未返還之欠款金額加計已返還款項之金額，竟遠大於其陸續所借款項之總額，已足見渠等2 人前揭證述是否實情，顯非無疑；又證人乙○○係證人甲○○於95年2 月底至祥富電子遊藝場打玩電玩時始相識，2 人間素無交情，已如前述，倘渠等2 人前開證述為真，乙○○竟於第1 次見面即借予甲○○1,000 元，並於1 個月內每隔2 至3 天即借予500 至1,000 元不等之金額，總計借予甲○○達5,000 多元，且未要求甲○○寫下任何足資證明借貸之借據，亦未為任何借款之記錄，復未留下甲○○之地址、聯絡電話或其他聯絡方式，此與常情顯然有違，況乙○○任職於祥富電子遊藝場，每月月薪僅15,000元，而本件查獲時，其尚未領得任何薪水，亦已如前述，竟於1 個月內陸續借予相識未滿月餘之客人甲○○共達5,000多元，此舉更與常情顯然不符；參以證人乙○○若確係允諾借款予證人甲○○，惟又擔心違反被告要求店員不可與客人有借貸行為之規定，其大可趁一旁無人之際，或待至店外，再迅速當面直接交付借款予甲○○，又何必將欲出借之款項置放於店內廁所香煙盒內，如此豈非更易啟人疑竇？足徵證人甲○○、乙○○上開證詞實係臨訟勾串以迴護被告之詞，均不足以採信。

㈣綜上，被告所雇用之店員即另案被告乙○○，既於另案被告甲○○打玩電子遊戲機具後，確有以電子遊戲機具所顯示之積分兌換現金予甲○○之賭博行為，則被告對於其所開設之電子遊藝場內確有經營賭博乙情，即難諉為不知，是本案事證明確，被告賭博犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

三、論罪與科刑：

㈠本案相關法律之比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。次按有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查被告於前開行為後，刑法第33條及第41條業經總統於94年2 月2 日修正公布，並依刑法施行法第10條之1 規定自95年7 月1 日施行。另於95年6 月14日公布之刑法施行法第1 條之1 規定，除變更刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣外，並分別提高罰金數額為3 倍或30倍。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定暨決議意旨加以綜合比較以資適用。茲說明如下：

⒈修正前刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪，原規定法定刑為「1 千元以下罰金」，且依修正前刑法第33條第5 款及罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，規定罰金數額應為10元以上；然依刑法施行法第1 條之1 規定，修正後該條之法定刑度應為「新臺幣3 萬元以下罰金」，而修正後刑法第33條第5 款提高罰金數額為新臺幣1千元以上，並以百元計算之。是以該罪修正後將關於罰金之數額下限予以提高，故修正後之法律效果對行為人而言較屬不利，準此，應以修正前之規定對於被告較為有利。

⒉修正前刑法第42條第2 項前段原係規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日。」；又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日，即新台幣900 元折算1 日；惟修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新台幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日。」，則比較修正前後之易服勞役折算標準，應以修正後之規定較有利於被告。

⒊綜上，依前開決議整體比較結果，本件以修正後之刑法規定較有利於被告，爰依修正後刑法第2 條第1 項後段之規定，適用修正後之新法。

㈡核被告所為，係犯修正後刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪。公訴人雖認被告係涉犯同法第267 條之常業賭博罪；惟按常業犯係以犯罪行為為生活之職業，恃之以維生，因之常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性，就其犯罪行為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當時間之連續性及可確定性，足以為生活之職業，並為其常業主觀犯意之事實表現，因之對於客觀上未具有相當時間延續性及可確定性，既不足以為生活之職業，無法恃之維生，亦不足作為行為人常業犯意之事實表現，自不能論以常業犯（最高法院89年台上字第2742號判決意旨參照）；查本件被告所經營之祥富電子遊藝場係領有登記營業項目為電子遊藝場業之合法電子遊藝場，有高雄市政府營利事業登記證1 紙附卷可憑（警卷第36頁參照），又被告遭查獲與賭客於上開電子遊藝場內賭博之次數僅此1 次，既未查獲被告有何其他賭博犯行，亦乏證據證明被告有恃賭博為常業之犯意及事實表現，即難認被告係反覆實施同種類行為之職業性犯罪，從而，公訴人認被告係屬常業犯，尚有未合，惟因兩者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告與另案被告乙○○間，就上開賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前或修正後之刑法第28條規定，均應構成共同正犯，對被告而言尚無無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第28條規定，論以共同正犯。

㈢原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本件被告所為既係犯刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪，則原審論以同法第267 條常業賭博罪，即有未合。職是，本件被告因否認犯罪而提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告不思正當經營電子遊戲場，僅為貪圖私利，竟以遊藝場內之電子遊戲機具與客人賭博財物，不惟助長社會追求僥倖風氣，並危害社會善良風俗，行為實不足取，復犯後猶飾詞否認犯行，顯見其尚無悔意，及其犯罪之目的、手段及犯罪所得等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知所科罰金刑，如易服勞役，以新台幣1,000 元折算1 日之折算標準，以資懲戒。

㈣扣案物之沒收：扣案如附表編號1 至11所示電子遊戲機具43台（含IC板共39塊）及如附表編號12所示現金53,800元，分別係供當場賭博之器具及在兌換籌碼處所扣得之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266 條第2 項之規定予以宣告沒收。另扣案如附表編號13至15所示之物，均係被告所有供其犯本件賭博犯行所用之物，已如前述，均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定併予宣告沒收。至於另案被告甲○○身上所扣得之現金900 元，係另案被告甲○○犯罪所得之物，就本件被告而言尚無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2條第1 項後段、第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3 項、第38條第1 項第2 款、修正前刑法第28條，判決如主文。

本案經檢察官呂乾坤到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。