臺灣高雄地方法院95年度重訴字第17號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　95年度重訴字第17號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （現於臺灣高雄監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人丙○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第25266 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院93年度簡字第2865號判決判處有期徒刑6 月確定，於民國93年8 月30日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知未經許可，不得持有空氣槍，竟於93年間某日，在高雄市六合夜市內某不知名模型槍專賣店內，以新台幣（下同）1 萬6 千餘元之價格，購得空氣長槍1 支（槍枝管制編號︰0000000000）後，未經許可而持有之。嗣經警於94年10月31日下午14時30分許，前往高雄縣林園鄉○○村○○路102 號搜索時，當場扣得空氣長槍1 支及與本件無關之不具殺傷力之漆彈槍1 支、掃刀1支、PPKO.45 手槍滑套1 段、護木2 片、滅音管、手槍戰術魚骨頭、狙擊鏡、老虎鉗、擦槍通條、銅刷、尖口鉗、斜口鉗、玻璃切割器各1 支、瓦斯鋼瓶護套1 組、大鋼瓶3 瓶、小鋼瓶6 瓶、鋼珠2 大包、1 小包、信號槍（擊發過）子彈5 發、PPKO.45 手槍鋼珠彈1 瓶、砂輪機、鑽台各1 台、鉛錫熔器1 套、電鑽機1 台、固定工具鉗、噴燈、扳手各2 支、銅管4 支、銼刀7 支、螺絲起子5 支、磨石14條、大小鑽頭13支、彈簧3 條、攻牙器1 組、六角扳手7 支等物。

二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、有罪部分：

㈠、被告乙○○持有上開空氣長槍之事實，業據其於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，並有扣案空氣長槍1 支可資佐證，上開扣案槍枝，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認為：送鑑空氣步槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係空氣長槍，以小型二氧化碳鋼瓶內之氣體為發射動力，機械性能良好，經填裝直徑8mm 、重量2.1g鋼珠試射，測得鋼珠之發射速度分別為120 、116 、116 公尺/ 秒，計算其動能分別為15.12 、14.13 、14.13 焦耳，單位面積動能分別為30.08 、28.11 、28.11 焦耳/ 平方公分，有該局94年12月21日槍彈鑑定書在卷可稽。又該局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層，故本件扣案空氣長槍試射彈丸之動能已達足以穿入豬隻皮肉層之程度，具殺傷力，應可認定。被告自白與事實相符，足堪採信，其前述犯行，事證已臻明確，應依法論。

二、按未經許可持有槍彈為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更，應為新舊法比較之問題，而應適用其行為終止時之現行條例論處（最高法院89年度臺非字第186 號判決意旨參照）。槍砲彈藥刀械管制條例關於空氣槍之相關規定，雖經總統於94年1 月26 日修正公佈，並自公佈日起第3 日即自同年1 月28日起施行。修正前原條例第8 條第4 項規定未經許可，持有空氣槍者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金；嗣修正後則將空氣槍之規定改列於同條例第8 條，並於該條第4 項規定：未經許可，持有空氣槍者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。然被告自93年間起持有空氣槍，持有狀態繼續至94年10月31日被查獲時止，依前述說明不生法律變更之問題，應以94年查獲時（即94年1 月26日修正公佈）之槍砲彈藥刀械管制條例為行為時之法律。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項未經許可持有空氣槍罪。公訴意旨雖謂前開空氣長槍被告所製造，因認被告此部分係犯同條例第8 條第1 項之未經許可製造空氣槍罪，惟本院認定被告被訴製造空氣槍部分尚乏事證證明，理由詳如後述。且按所謂事實同一，乃指刑罰權所以發生之原因事實，係屬同一者而言；因之同一犯罪事實，僅行為之程度不同或實施該行為之過程先後有別，諸如犯罪之完成於通常情形下，須經過各種不同階段，而各階段之犯罪行為，又均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上，仍不失其為同一性之犯罪事實，其一部事實經起訴者，依審判不可分之原則，其起訴之效力自應及於全部，悉屬應予審判之範圍。而製造空氣槍罪本身即含持有空氣槍性質，持有部分為製造空氣槍之行為所吸收，是以製造空氣槍罪行為既已起訴，效力自應及於持有空氣槍行為。公訴人雖起訴被告涉犯製造空氣槍罪，但本院認定僅構成持有空氣槍罪，持有空氣槍部分仍為起訴效力所及，本院自應加以審判，且本案係犯罪事實之減縮並無變更起訴法條之問題。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院93年度簡字第2865號判決判處有期徒刑6 月確定，於93年8 月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，適用修正前或修正後之刑法，均為累犯，故不生新舊法比較之問題，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。爰審酌被告未經許可持有空氣長槍1 支，對社會治安具有危險性，行為實有不當，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚佳，且未持空氣長槍犯罪等一切情狀，量處如主文所示之刑，及併科如主文所示之罰金，並就科處罰金部分，依刑法第42條第3 項之規定，併予諭知罰金易服勞役之折算標準。

三、扣案之空氣長槍1 支（槍枝管制編號0000000000），係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所定未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，併予宣告沒收。至另扣案之掃刀等物，難認與本件有關，爰均不予宣告沒收，另扣案鋼珠雖係被告所有，然並非被告「持有」空氣槍所用，亦不另為沒收之諭知。

四、新舊法比較

１、罰金刑部分：94年1 月7 日修正，於95年7 月1 日施行之刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」而被告行為時之刑法第33條則規定：「罰金：1 元以上」，足認此部份被告行為時之法律有利於被告。

２、易服勞役部分：本件被告犯罪時刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日。」，又行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100 元以上300 元以下折算1 日，即新台幣300 元以上900 元以下折算1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新台幣1000元、2000元或3000元折算1 日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2 條第1 項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定，定其折算標準，附此敘明。

３、行為後法律有變更者，何者為最有利於行為人之法律，應就有關犯罪構成要件及刑之加重或減輕等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較適用，本件被告經本院就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分犯行併科罰金，雖依新修正刑法最低度罰金刑部分，對被告較為不利，然此部份乃可預期之不利，相較於被告經諭知罰金刑之易服勞役標準部分，適用新法應屬係立即可實現之有利，經綜合比較，自以全部適用新法對被告較為有利。

二、不另為無罪諭知部分（被訴改造空氣槍部分）：

㈠、公訴意旨略以：被告於94年間某日，在高雄市六合夜市內某不知名模型槍專賣店內，購得空氣長槍1 支（槍枝管制編號︰0000000000）後，基於製造空氣槍之犯意，在其高雄縣林園鄉○○村○○路102 號住處內，以其所有之砂輪機、鑽台、鑽孔機等工具，將上開空氣長槍製造具有殺傷力之空氣槍並持有之。嗣經警於同年10月31日14時30分許，前往上址搜索時，當場扣得改造空氣步槍、不具殺傷力之漆彈槍各1 支、掃刀1 支、PPKO.45 手槍滑套1 段、護木2 片、滅音管、手槍戰術魚骨頭、狙擊鏡、老虎鉗、擦槍通條、銅刷、尖口鉗、斜口鉗、玻璃切割器各1 支、瓦斯鋼瓶護套1 組、大鋼瓶3 瓶、小鋼瓶6 瓶、鋼珠2 大包、1 小包、信號槍（擊發過）子彈5 發、PPKO.45 手槍鋼珠彈1 瓶、砂輪機、鑽台各1 台、鉛錫熔器1 套、電鑽機1 台、固定工具鉗、噴燈、扳手各2 支、銅管4 支、銼刀7 支、螺絲起子5 支、磨石14條、大小鑽頭13支、彈簧3 條、攻牙器1 組、六角扳手7 支等物，因認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之製造空氣槍罪嫌（持有空氣槍部分，已如前述）。

㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦分別有最高法院40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例可資參照。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參考）。之證言自具有證據能力。

㈢、公訴人認被告涉有前開未經許可製造空氣槍犯行，無非係以：⑴被告持有空氣長槍1 支；⑵扣案PPKO.45 手槍滑套1 段、護木2 片、滅音管、手槍戰術魚骨頭、狙擊鏡、老虎鉗、擦槍通條、銅刷、尖口鉗、斜口鉗、玻璃切割器各1 支、瓦斯鋼瓶護套1 組、大鋼瓶3 瓶、小鋼瓶6 瓶、鋼珠2 大包、1 小包、信號槍（擊發過）子彈5 發、PPKO.45 手槍鋼珠彈1 瓶、砂輪機、鑽台各1 台、鉛錫熔器1 套、電鑽機1 台、固定工具鉗、噴燈、扳手各2 支、銅管4 支、銼刀7 支、螺絲起子5 支、磨石14條、大小鑽頭13支、彈簧3 條、攻牙器1 組、六角扳手7 支等物資為論據，然訊據被告堅決否認有何製造空氣槍枝犯行，辯稱：並未改造扣案之空氣長槍等語，經查：

１、高雄縣政府警察局於前述時間，持搜索票前往高雄縣林園鄉○○村○○路102 號搜索，並在該址2 樓被告房間床下查獲前開空氣長槍及PPKO.45 手槍滑套1 段、護木2 片、滅音管、手槍戰術魚骨頭、狙擊鏡、老虎鉗、擦槍通條、銅刷、尖口鉗、斜口鉗、玻璃切割器各1 支、瓦斯鋼瓶護套1 組、大鋼瓶3 瓶、小鋼瓶6 瓶、鋼珠2 大包、1 小包、信號槍（擊發過）子彈5 發、PPKO.45 手槍鋼珠彈1 瓶、砂輪機、鑽台各1 台、鉛錫熔器1 套、電鑽機1 台、固定工具鉗、噴燈、扳手各2 支、銅管4 支、銼刀7 支、螺絲起子5 支、磨石14條、大小鑽頭13支、彈簧3 條、攻牙器1 組、六角扳手7支等物之事實，固據證人即本件執行搜索之司法警察丁○○於本院審理時證述：扣案砂輪機等工具，是在被告房間內起獲等語（見本院卷第124 頁）等語明確，並有該等物品扣案可資佐證，被告亦供承空氣長槍及其餘扣案物品均係其所有。然本件尚應審究者為：扣案空氣槍是否為被告所改造。

２、公訴意旨固以被告使用扣案之老虎鉗、擦槍通條、銅刷、尖口鉗、斜口鉗、玻璃切割器各1 支、砂輪機、鑽台各1 台、鉛錫熔器1 套、電鑽機1 台、固定工具鉗、噴燈、扳手各2支、銅管4 支、銼刀7 支、螺絲起子5 支、磨石14條、大小鑽頭13支、彈簧3 條、攻牙器1 組、六角扳手7 支等物，改造本件扣案之空氣長槍，認被告涉有製造空氣槍枝犯行，然扣案之空氣槍，經本院依職權送請刑事警察局鑑定是否為「改造」之空氣槍，該局以95年11月28日刑鑑字第0950158119號函覆：無同型原廠槍枝可比對，歉難研判，有該函文附卷可稽（見本院卷第73頁），高雄縣政府警察局鑑識課警務員戊○○亦到庭證稱：沒有收購原型槍，所以無法判斷是否改造等語（見本院卷第127 號）。是以，本件扣案空氣槍是否係曾經改造後使成為具殺傷力之空氣槍，已有可疑。況且上開工具之用途甚廣，雖係被告所有，且查獲時與扣案之空氣槍擺放位置相近，然被告是否曾經用以改造本件扣案之空氣長槍，並無證據可資證明。

３、綜上，公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告另有製造空氣槍之事實，此外，又查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之此部份犯行，揆諸前述說明，自應為有利被告之認定。惟此部份倘成立犯罪將與前述論罪科刑部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。