臺灣高雄地方法院95年度重訴字第72號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　95年度重訴字第72號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

被告

(指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第14369 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○因家庭經濟狀況不佳，為貪圖運輸毒品之報酬，雖明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款之第一級毒品，且為行政院公告禁止私運之管制進口物品，未經許可不得私運及運輸，竟與乙○○、甲○○、葉欣亞（均另案由本院審理中）及袁臥龍（另案由檢察官偵查中）共同基於運輸第一級毒品海洛因及自大陸地區私運管制物品進口至臺灣地區之犯意聯絡，先由乙○○於民國95年3 月20日晚上10時36分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打丁○○所使用之門號0000000000號行動電話，雙方於通話中確認欲前往大陸地區運輸毒品返台之時間，繼於同年月21日，丁○○即與葉欣亞搭機出境前往大陸地區而住宿於廣州省珠海市拱北潤珠酒店405 號房，乙○○與甲○○則於同年月25日同至上開酒店住宿，繼於同年月26日，甲○○先將第一級毒品海洛因3 包（未據扣案，數量不詳）藏放於女用束褲之暗袋內，再由丁○○穿著該女用束褲，渠等4 人旋即於當日一同搭機挾帶上開毒品海洛因由高雄國際機場入境臺灣，下機後，甲○○先偕同丁○○前往機場附近之麥當勞速食店，由丁○○於該速食店廁所內將上開毒品海洛因取下交付予甲○○，甲○○則旋於上開速食店內將上開毒品海洛因其中1 包交付予袁臥龍，嗣待乙○○及葉欣亞駕車至上開速食店搭載丁○○及甲○○時，甲○○再於車內將另2 包毒品海洛因交付予乙○○，而於同年月27日，丁○○再至乙○○所開設之茶行領取運輸上開毒品海洛因之報酬新臺幣（下同）10萬元。丁○○復承前開運輸第一級毒品海洛因及自大陸地區私運管制物品進口至臺灣地區之概括犯意，並與某真實姓名年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子基於犯意聯絡，先由綽號「阿龍」之成年男子於95年5 月24日前某日，撥打丁○○所使用之OKWAP 廠牌門號0000000000號行動電話（序號：0000000000 00000號），雙方於通話中談妥由丁○○將毒品海洛因由大陸地區挾帶入台，綽號「阿龍」之成年男子則負擔丁○○往返澳門、臺灣之機票費用及丁○○在澳門與珠海地區之食宿費用，且事成之後再支付10萬元報酬予丁○○。嗣綽號「阿龍」之成年男子即先行匯款8,600 元予丁○○以購買機票，繼於同年5 月24日，丁○○由高雄國際機場搭乘長榮航空BR -825 號班機前往澳門，再搭乘巴士至大陸地區廣東省珠海市，並下塌當地金都酒店303 號房。迨於同年月26日，綽號「阿龍」之成年男子即攜帶第一級毒品海洛因4 包（均不含包裝袋，合計淨重330.36公克）、女用束褲1件及透明膠帶前往丁○○下塌之上開房間內，先將上開毒品海洛因以夾鏈袋分裝成5 小包，再將其中2 小包以透明膠帶黏接成1 長包後，將3 小包分別藏放於上開女用束褲之左右兩側暗袋及束褲正前方，該1 長包則指導丁○○於穿上該件女用束褲時，再藏放在束褲底部並以衛生棉加以掩蓋，希冀丁○○得以此方式順利將上開海洛因運輸回台。迄95年5 月28 日 上午某時許，丁○○以上開方式將上開毒品海洛因夾藏妥當後，即搭乘同日下午1 時5 分許自澳門起飛之長榮航空BR-822號班機返台，並於同日下午3 時45分許抵達高雄國際機場。嗣丁○○下機後欲通過海關檢查處時，因海關查驗人員發覺有異而帶至入境搜身室詳加檢查，遂於其所著之女用束褲內查獲上開毒品海洛因，而當場扣得第一級毒品海洛因4 包（均不含包裝袋，合計淨重330.36公克）、女用束褲1 件、衛生棉1 片及OKWAP 廠牌門號0000000000號行動電話（序號：00000000 0000000號）1 支，始知悉上情，丁○○乃未及取得報酬。

二、案經法務部調查局高雄市調查處移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。關於證人乙○○、葉欣亞及甲○○分別於警詢中之陳述、法務部調查局鑑定通知書、法務部調查局高雄市調查處扣押筆錄暨扣押物品目錄表、高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、被告之入出境記錄、扣案毒品照片及通聯調閱查詢單暨譯文表等證據，被告丁○○及其辯護人於本院行準備程序時，均表示對於證據能力不爭執或無意見等語（本院卷第34、170 頁參照），復於本院行審判程序時表示同意作為證據等語（本院卷第179 頁參照），且當事人均未於本院審理過程中聲明異議，本院審酌前開證據作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開證據均具有證據能力。

二、事實之認定：前揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（本院卷第7 至9 、33、169 、182 、183 頁參照），核與證人即另案被告乙○○、葉欣亞及甲○○於警詢中所證述之情節相符（本院卷第64、71至74、112 、113 、129至133 、142 至144 頁參照）。而扣案之疑似海洛因粉末4包，經送請法務部調查局鑑定結果，確認均含海洛因成分（均不含包裝袋，合計淨重330.36公克），有該局95年7 月5日調科壹字第220023567 號鑑定通知書1 紙在卷可據（偵卷第42頁參照）。另有女用束褲1 件、衛生棉1 片及OKWAP 廠牌門號0000000000號行動電話（序號：000000000000000 號）1 支扣案可佐。復有法務部調查局高雄市調查處扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份（偵卷第14至16頁參照）、高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄1 紙（偵卷第22頁參照）、被告之入出境記錄1 紙（偵卷第24頁參照）、扣案毒品照片1 幀（偵卷第41頁參照）及通聯調閱查詢單暨譯文表1 份（偵卷第48、52頁參照）附卷足資佐證。是被告前揭自白與事實相符，應堪採為被告有罪之證據。從而，被告2 次運輸第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定，本案事證明確，應依法論罪與科刑。

三、論罪與科刑：

㈠本案相關法律之比較適用：

⒈懲治走私條例第2 條於被告上開行為後之95年5 月5 日固刪除原第2 項有關常業犯規定，依修正後同條例第13條第2 項規定，應自95年7 月1 日施行，然本件論罪之同條第1 項私運管制物品罪名並未修正，應不生比較新舊法及是否利於被告之問題，合先敘明。

⒉按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。次按有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查被告於前開行為後，刑法第33條及第56條業經總統於94年2 月2 日修正公布，並依刑法施行法第10條之1 規定自95 年7月1 日施行。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定暨決議意旨加以綜合比較以資適用。茲說明如下：

⑴被告行為時毒品危害防制條例第4 條第2 項、懲治走私條例第2 條第1 項雖未修正，惟併科罰金部分，依修正前刑法第33條第5 款規定「主刑之種類如下：五、罰金：1 元以上」，則該罪之罰金刑為最低得科新臺幣3 元，最高得科新臺幣5,000,000 元；然依修正後刑法第33條第5 款「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」之規定，該罪之罰金刑最低得科新臺幣1,000 元以上，最高得科新臺幣5,000,000 元，比較新舊法之結果，修正後之規定既就罰金數額下限予以提高，則修正後之法律效果對行為人而言較屬不利，準此，應以修正前之規定對於被告較為有利。

⑵新修正之刑法將原刑法第56條關於連續犯之規定廢除。準此，除法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可認為構成單一之犯罪外，其於數犯罪行為之情形，即應依刑法第51條之規定予以分論併罰。是比較新舊法之規定，應以修正前之刑法第56條規定較有利於被告。

⑶綜上，依前開決議整體比較結果，本件以修正前之刑法規定較有利於被告，爰依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時即修正前之舊法。

㈡查海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，亦屬行政院依據懲治走私條例第2 條第4 項所頒訂「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」之公告甲項第4 款所列之管制進出口物品，不限其數額，均不得私運進出口；至本件被告雖於大陸地區取得第一級毒品海洛因並挾帶返台，惟係以搭乘飛機為交通工具，依現行飛航實務均係經由香港或澳門地區進入臺灣地區，而依香港澳門關係條例第35條第2 項、第3 項規定，輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論，輸往香港或澳門之物品，以出口論，分別依輸入物品、輸出物品有關法令之規定辦理，自不再依懲治走私條例第12條以自大陸地區私運物品進入臺灣地區之準走私論（最高法院93年第3次刑事庭會議決議參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口罪。被告與另案被告乙○○、葉欣亞、甲○○及袁臥龍間，及與綽號「阿龍」之成年男子間，就上開2 次運輸第一級毒品及私運管制物品進口犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前或修正後之刑法第28條規定，均應構成共同正犯，對被告而言尚無無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第28條規定，均論以共同正犯。被告持有第一級毒品海洛因後，復進而運輸，其持有之低度行為應為運輸之高度行為所吸收，不另論其持有第一級毒品罪。又被告先後2 次運輸第一級毒品及私運管制物品進口犯行，時間緊接，犯罪構成要件亦均相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法關於連續犯之規定論以一罪。被告以一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之毒品危害防制條例第4 條第1項連續運輸第一級毒品罪處斷。至被告與乙○○、甲○○、葉欣亞及袁臥龍於95年3 月26日共同運輸第一級毒品海洛因之犯行，雖未據公訴人提起公訴，惟此部分事實既與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審酌，併此敘明。再被告所犯上開運輸第一級毒品罪之法定本刑固為死刑或無期徒刑，然念及被告為國中畢業，平日以包檳榔為業，家境勉持，又本件係因被告家庭經濟困窘，迫於賺取生活所需，遂一時失慮，誤蹈法網，而接受他人指揮運輸毒品，並非主謀，參與犯罪之情節尚屬輕微，復所運送毒品之方式係以身體夾帶，運送之毒品海洛因，一次數量不詳，一次總淨重330.36公克，與運毒集團以貨櫃、漁船等方式大量運輸毒品入台之情節不同，且其第2 次挾帶毒品搭機返國時，甫於通關入境時即遭查獲，扣案之毒品海洛因尚未流入市面，對社會之危害性已即時獲阻，犯罪情狀在客觀上可引起一般人同情，尚可憫恕，倘科以法定最輕本刑之無期徒刑，猶嫌情輕法重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。爰審酌被告僅為圖私利，受人引誘即2 次私運第一級毒品海洛因入境，不顧國內反毒政策之執行、國人之身心健康及社會治安之維護，其行為自應受相當程度之刑事非難，惟念其係犯後已坦承全部犯行，犯後態度良好，且係因為賺取生活所需致遭他人利用而犯罪，尚非運毒主謀，復第2次運輸毒品之犯行尚未實際取得運毒代價，而該次所運輸之毒品已遭查獲，尚未流入市面造成進一步實害，再被告並無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其素行尚可等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲戒。

四、扣案物之沒收：

㈠扣案之毒品海洛因4 包（均不含包裝袋，合計淨重330.36公克），屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，併予宣告沒收銷燬。至被告於95年3 月26日自大陸地區運輸入台之不詳數量毒品海洛因，因未據扣案，復無證據證明上開毒品目前仍然存在，為免執行上之困難，爰不予宣告沒收銷燬。

㈡扣案盛裝上開海洛因之包裝袋4 只，因已經鑑定機構將之與盛裝之毒品分別鑑析其重量，應可視為與毒品分離之物，然既係本件共犯或被告所有之物，且用於包裝上開扣案毒品以便於攜帶運輸，為供運輸毒品所用之物，應依同條例第19條第1 項前段規定及共犯一體負責原則，併予宣告沒收。

㈢扣案之女用束褲1 件、衛生棉1 片、OKWAP 廠牌門號0000000000號行動電話1 支（手機序號：000000000000000 號，不含SIM 卡），及未扣案之女用束褲1 件、門號0000000000號行動電話1 支（不含SIM 卡），亦均係被告所有之物，其中，女用束褲及衛生棉係被告用以藏放及掩蓋扣案毒品，以防止毒品遭海關人員識破，至行動電話則係被告用以聯絡運輸毒品事宜所用之物，均係供運輸毒品所用之物，復上開未扣案之之女用束褲1 件及門號0000000000號行動電話1 支（不含SIM 卡），均無證據證明業已滅失，是均應依同條例第19條第1 項規定併予宣告沒收；另上開行動電話之SIM 卡，係用戶向電信公司所租用，非用戶所有，自非本件被告所有，故不為沒收之諭知，附此敘明。

㈣末被告自共犯乙○○處所收受之10萬元，係被告從事運輸第一級毒品入境臺灣地區之報酬，為被告獨自1 人之犯罪所得，業據其自承在卷，應併依前揭條例第19條第1 項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第59條、修正前刑法第28條、第56條、第55條，判決如主文。

本案經檢察官呂乾坤到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條第1 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

懲治走私條例第2 條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。