臺灣高雄地方法院95年度易字第1576號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　95年度易字第1576號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第23560 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知其所經營之「富而樂超商」（址設高雄市○鎮區○○路195 號）並未辦理電子遊戲場業之營利事業登記，竟基於違法經營電子遊戲場業之犯意及賭博之概括犯意，而與劉萬仁、張良修（均另案審理中）及多名真實姓名、年籍不詳之成年人共同基於上開犯意聯絡，自民國94年8 月1 日起，由乙○○以每月租金新臺幣（下同）2000元之代價，提供前揭超商之部分場地，供劉萬仁擺設如附表編號1 至5 所示之賭博性電子遊戲機，再由乙○○所僱用之張良修及上揭不詳之人，負責為賭客為兌換代幣、現金之工作，供不特定人打玩上開電子遊戲機而經營電子遊戲場業，並與之對賭財物，其賭博方式係依押注電子遊戲機之結果決定輸贏，如押中，可累積分數，憑機臺螢幕剩餘之分數，依1 分等同1 元之比例兌換現金，如未押中，賭金則歸劉萬仁所有，藉此射倖之賭博方式，連續與不特定賭客對賭財物多次。嗣於94年8月25日夜間11時35分許，賭客陳進鵬（另經檢察官為職權不起訴處分）在上開超商內打玩電子遊戲機「網豹」完畢，以累積之3000分積分向張良修兌換現金，而依張良修指示至懸掛在超商牆上之衣服處，欲拿取衣服口袋內之現金3000元時，為警當場查獲，並扣得如附表所示之物（附表編號1 至6所示之物為賭博之器具，附表編號7 所示之物為兌換籌碼處之財物），因而查悉前情。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、對於證據能力之意見：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本件另案被告劉萬仁、張良修、證人陳進鵬於警詢、檢察事務官詢問中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，而公訴人及被告乙○○，就上開言詞陳述，未於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌前開言詞陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開陳述均具有證據能力。

二、卷附場地租賃契約書，其性質雖為文書，然係被告與劉萬仁成立租賃契約過程中所產生之資料，故其與卷附之本案查獲相片相同，均屬物證而非供述證據，且與本案相關之待證事實具有關連性，應具有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告固不否認有僱用張良修及其他多名真實姓名、年籍不詳之人擔任店員而經營前開「富而樂超商」，並自94年8月1 日起，出租前揭超商之部分場地供劉萬仁使用等事實，然矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例及賭博之犯行，辯稱：劉萬仁找伊承租上開超商場地時，有持其營利事業登記證給伊觀看，而該營利事業登記證上，有記載電腦批發業之營業項目，故伊認為出租場地與其擺設電腦展示販賣係屬合法，方會簽約將場地出租，出租後伊就未再至該超商看過，而連第1 個月的租金都尚未收到，員警就前來查獲，伊並不知道劉萬仁有擺設電子遊戲機讓客人打玩，並有從事賭博情形云云。經查：

㈠、被告僱用張良修及其他多名真實姓名、年籍不詳之人擔任店員而經營前開「富而樂超商」，並自94年8 月1 日起，以每月租金2000元之代價，出租前揭超商之部分場地供劉萬仁使用等事實，業據被告自承在卷，核與劉萬仁於警詢中（見警卷第6 、7 頁）、張良修於警詢、檢察事務官詢問中（見警卷第8 至10頁、偵1 卷第5 頁）所述情節相符，並有被告與劉萬仁簽立之場地租賃契約書在卷可稽（見警卷第28頁），堪以認定。又前揭「富而樂超商」未辦理電子遊戲場業之營利事業登記，而由劉萬仁自94年8 月1 日起，在該超商內擺設如附表編號1 至5 所示之電子遊戲機，並由張良修等超商店員，負責為顧客兌換代幣，供不特定人把玩而經營電子遊戲場業等事實，則據劉萬仁於警詢中（見警卷第6 、7 頁）、張良修及證人陳進鵬於警詢、檢察事務官詢問中（見警卷第8 至13頁、偵1 卷第5 頁）陳述明確，並有現場查獲相片在卷可稽（見警卷第39至41頁），及如附表所示之物品扣案足憑，亦堪認定。

㈡、關於前開「富而樂超商」是否有與至其店內打玩電子遊戲機之顧客賭博乙節，雖劉萬仁與張良修均否認有賭博情事，然證人陳進鵬於警詢及檢察事務官詢問中證述：查獲當天，伊向上開超商之店員張良修換得代幣後，就打玩店內之「網豹」電子遊戲機，等該電子遊戲機之積分累積至3000分後，因為伊之前即有看到有其他客人洗分換現金，而有事先向店員確認過可以換錢，所以就向張良修示意，此時張良修就拿了3000元現金，放入懸掛在超商牆上1 件衣服之口袋內，並告訴伊至該處拿取現金，嗣伊正要去拿取時，查獲的員警就將伊逮捕等語（見警卷第11至13頁、偵1 卷第5 頁），而參以證人陳進鵬與張良修間並無仇怨，業據其於警詢中陳述明確，且為張良修所不否認，是證人陳進鵬自無致己成為賭博罪之被告，而故為虛偽陳述、誣陷張良修之理，是其上開證詞，自較劉萬仁、張良修否認自身犯行之陳述為可採，因此，前開「富而樂超商」有與至其店內打玩電子遊戲機之顧客賭博之事實，堪可認定。

㈢、被告雖以前詞辯稱其不知悉上開超商內有擺設電子遊戲機經營並供人賭博之情，且依前開場地租賃契約書所示，被告與劉萬仁亦明確約定，被告所出租之場地，僅得供電腦及非屬電子遊戲機具設備之營業使用，然張良修在上開超商擔任店員，係被告所僱用，而非劉萬仁所僱用之事實，業據被告於本院審理中自承在卷（見本院卷第29、30頁），則若非被告之直接或間接授意（如透過其他店員轉知），衡以常情，張良修豈會自作主張，而自行或擅自為劉萬仁為上開兌換代幣、現金之工作？此外，被告於本院審理中，自承於94年8 月1 日，即出租場地與劉萬仁使用，並有見過劉萬仁所擺設之機具（見本院卷第29、30頁），且劉萬仁於警詢中亦稱：伊於94年8 月1 日，即擺設扣案電子遊戲機經營等語（見警卷第6 頁），而依前揭現場查獲相片所示，扣案之電子遊戲機中，固有以一般個人電腦加以改裝者（即附表編號1 至3 所示之電子遊戲機），然亦有傳統型式之電子遊戲機臺而無一般個人電腦之外觀者（即附表編號4 、5 所示之電子遊戲機），則以被告先前已有因違反電子遊戲場業管理條例案件而經論罪科刑之情（此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐），其當能辨別如附表編號4 、5 所示之物，要屬電子遊戲機而非一般個人電腦，是被告既見過扣案之電子遊戲機，且能知悉其中一部份，顯非一般個人電腦而係電子遊戲機，則其辯稱：出租超商場地是要供劉萬仁擺設電腦展示販售，伊不知道有擺設電子遊戲機從事賭博行為云云，委無可採。從而，被告出租上開超商場地與劉萬仁使用，目的係供劉萬仁擺設扣案之電子遊戲機以為經營，且該等電子遊戲機用以與不特定賭客對賭，亦為被告所知悉，並授意張良修為兌換代幣、現金之工作，而與劉萬仁、張良修有為本件犯行之犯意聯絡等事實，足堪認定。

㈣、被告與劉萬仁、張良修等人共同為上開犯行，雖僅查獲張良修1 名店員，然被告係僱用員工而分3 班輪班經營上開超商，業據其於本院審理中陳述明確（見本院卷第29頁），而衡以常理，上開超商既擺放扣案電子遊戲機從事上開犯行，要無可能僅有其中1 班員工上班工作時，方會為該等行為（蓋與其擺放目的未合，亦會造成賭客無所適從，並於賭客打玩時間跨越2 班員工上班時間時，會產生能否兌換財物之紛爭），是本件另有其他多名與被告共同基於上開犯意聯絡，而在該超商內負責為賭客兌換代幣、現金之人未遭查獲之事實，應堪認定。

㈤、綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定。另被告出租上開超商場地，僅收取每月固定之租金，並未分擔上開賭博行為之收益、損失，是其雖有與劉萬仁、張良修等人為賭博犯行之犯意聯絡，惟尚難認其係以犯賭博罪為常業（公訴意旨亦同此認定），附此敘明。

二、論罪科刑部分：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法業於95年7 月1 日修正公布施行，而修正後之刑法第33條第5款 規定「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，與修正前之刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上」相較，刑法分則中關於有罰金刑之規定者，在修法前最低度之法定刑係銀元1 元即新臺幣3 元（至罰金罰鍰提高標準條例第1 條，係關於最高度刑提高之規定，尚與最低度刑無關），而在修法後則係新臺幣1000元，比較修正前後之規定，修正後之規定較不利於行為人，是若行為人所犯罪行之法定刑有罰金刑者，即應依刑法第2 條第1 項前段規定，依行為人行為時即修正前之規定處斷（至亦於95年7 月1 日施行之刑法施行法第1 條之1 之規定，僅係規範如何將刑法分則罰金刑之單位由「銀元」轉換為「新臺幣元」，未就各該分則之實際內涵加以變更，尚不生新舊法比較之問題）。本件被告所犯刑法第266 條第1項之罪，其法定刑中有罰金刑，揆諸上開說明，自應適用修正前之規定處斷。是核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依電子遊戲場業管理條例第22條規定論處，及犯修正前刑法第266 條第1 項之賭博罪。

㈡、被告就上開犯行與劉萬仁、張良修、上開多名不詳之人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至前開刑法修正時，雖於第28條將「正犯」之定義，由「2 人以上共同實施犯罪之行為者」修正為「2 人以上共同實行犯罪之行為者」，然此一修正，對實務上「共同正犯」之意涵不生影響（參見該條修法說明），是不生新舊法比較之問題，附此敘明。

㈢、按刑法第56條連續犯之規定，業於前開刑法修正時刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更，而比較新、舊法結果，被告上開多次賭博犯行倘予分論併罰，顯較將之以連續犯論以一罪不利，是若該等犯行得依舊法論以連續犯時，自應依刑法第2 條第1 項前段規定，以舊法規定處斷。次按，上開刑法之修正，亦刪除舊法第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開違法經營電子遊戲場業、賭博犯行，若認具有牽連犯之關係，依修正前之規定，應從一重罪處斷；而依修正後之刑法，則應予分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定未有利於被告，此時即應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用舊法關於牽連犯之規定處斷。查被告先後多次賭博犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，揆諸上開說明，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開2 罪，有方法目的之牽連關係，依據前揭說明，應依修正前刑法第55條規定，從一重之違法經營電子遊戲場業犯行處斷。

㈣、爰審酌被告共同與他人賭博財物，助長社會大眾之僥倖心理，且未經許可擅自參與經營電子遊戲場業，破壞國家對於電子遊戲場業之管理，行為並無足取，復於犯後否認犯行，態度難認良好，而在此之前已有因違反電子遊戲場業管理條例案件經論罪科刑之紀錄（判處拘役，不構成累犯），業如上述，竟未能知所警惕，仍為本件犯行，再參以上開超商擺設電子遊戲機經營之時間、數量，而本院復另考量電子遊戲場業管理條例上揭規定，係屬所謂行政刑罰範疇，於立法之選擇上，非不得以行政罰鍰之方式替代，觸犯此等規定之行為人，其道德上之可歸責性非高，本質上之惡性較低等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈤、按本件被告犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100 元以上300 元以下折算1日，經換算為新臺幣後，應以新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，修正後之規定較不利於被告，故應依刑法第2 條第1 項前段，適用被告行為時即修正前之規定，就被告上開宣告之刑，定其易科罰金之折算標準。

㈥、末按，依刑法第266 條第2 項規定，當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，應優先於採職權主義之刑法第38條第1 項第2 款而適用（最高法院79年臺上字第5137號判例可資參照），於上開超商內扣獲之如附表編號1 至6 所示之物，係當場賭博之器具，而同時扣獲之現金3000元（即附表編號7 所示之物），則係兌換籌碼處之財物，均應優先適用刑法第266 條第2 項之規定，併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第28條、第266 條第2 項，修正前（下同）刑法第56條、第266 條第1項、第55條、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

本件論罪科刑法條：電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250 萬元以下罰金。

電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。

刑法第266 條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。