臺灣高雄地方法院95年度易字第821號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度易字第821號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

乙○○

上列被告因賭博案件，經檢察官聲請逕以簡易判決處刑（95年度偵字第7074號），本院受理後（95年度簡字第2502號），認為不宜以簡易判決處刑，改以通常程序審理，判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國 (下同)94 年間因詐欺案件，經本院於94年6 月15日以94年度簡字第2786號判處有期徒刑4 月確定，並於94年11月1 日執行完畢。猶不知悔改，竟與姓名年籍不詳綽號「財哥」之成年男子，基於共同意圖營利之概括犯意，自95年2 月7 日起，由甲○○提供高雄市○鎮區○○街23號為賭博場所，連續聚集不特定多數人，以電話或傳真方式參與「六合彩」賭博，賭博方式以港式「二星」、「三星」、「四星」、「台組特尾」供賭客簽賭，簽注金額分別為新台幣（下同）80元、75元、75元、85元，甲○○接聽賭客簽賭之電話後，整理簽單、記帳並將賭客簽賭之號碼、支數及將其收取之賭金轉交該綽號「財哥」，再核對香港六合彩每星期二、四所開獎號碼決定輸贏，凡對中號碼者，「二星」號「三星」、「四星」分別可得5700元、5 萬7000元、70萬元之彩金，「台組特尾」則依不同賠率可得4 萬元至9 萬元不等之彩金，未簽中者，所繳之賭資即全歸該綽號「財哥」所有，甲○○每期均可從中抽取4,000 元至5,000 元不等之佣金。嗣於95年2 月28日晚上7 時15分許，為警持搜索票執行搜索時當場查獲。並扣得傳真機1 台、錄音機1 台、電話機1 台、電子計算機2 台、簽注單36張、開獎日期單2 張、二星三星四星互碰總支數速見表4 張、傳真紙2 卷、帳單2 張、空白簽單1 疊、中獎紅包袋1 包 (共26個)及 其父乙○○所有之玉山商業銀行存款簿1 本、寶華商業銀行存款簿1 本、代收票據紀錄簿1 本等物。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理由

一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，此外，復有前揭傳真機1 台、錄音機1 台、電話1 台、電子計算機2 台、簽注單36張、開獎日期單2 張、二星三星四星互碰總支數速見表4 張、傳真紙2 卷、帳單2 張、空白簽單1 疊、中獎紅包袋1 包 (共26個)等 物扣案可資佐證，是被告犯行洵堪認定。

二、核被告甲○○所為，係犯刑法第266 條第1 項普通賭博罪、刑法第268 條之意圖營利，提供賭博場所及聚眾賭博罪，其與成年男子綽號「財哥」者間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又按，被告行為時，刑法第266 條第1 項所定之法定本刑為1000元以下罰金，刑法第268 條所定之法定本刑為3 年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金，另依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定，依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2 至10倍 (中華民國72年7 月27日司法院、行政院令發布，並自72年8 月1 日起施行：「依戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例 (80年5 月6 日修正名稱為罰金罰鍰提高標準條例)第1條前段及第3 條規定將刑法定有罰金各條之罰金數額，均提高為10倍)。 及依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，現行法規所定金額之貨幣為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3 倍計算，換言之，刑法第266 條第1 項之法定本刑，經折算為新臺幣後，為新臺幣30000 元，刑法第268 條所定之法定本刑，就罰金部分，經折算為新臺幣後，為新臺幣90000 元；而被告行為後，依95年6 月14日公布之刑法施行法第1 條之1 規定，中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣 (第1 項)。94 年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其數額提高為30倍。但自72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍 (第2 項)， 其立法理由謂：刑法24年施行後，為解決國民所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金與罰鍰倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，訂有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以1 銀元折算3 元新臺幣外，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為10倍；其後修正者則不再提高倍數，亦即刑法分則各罪罰金數額視前開情形分別提高為30倍或3倍。考量新修正之刑法施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，爰為第2 項規定等語。查刑法第266 條第1 項、第268 條自72年6 月26日至94年1 月7 日間並無修正，是依據前揭刑法施行法第1 條之1 之規定，刑法266 條第1 項之法定本刑，自95年7 月1 日起，即改為新臺幣30000 元，刑法第268 條之法定本刑，就罰金部分即改為新臺幣90000 元，與刑法施行法第1 條之1 修訂前之數額並無不同。是本件無論適用行為時之刑法第266 條第1 項、第268 條第1 項、罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段 (提高為10倍)及 依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，或依裁判時之刑法第266 條第1 項、第268 條、刑法施行法第1 條之1 規定，該條法定本刑之罰金數額均相同，本院審酌前揭立法理由，認此部分並無比較新、舊法之問題，自應適用行為時之刑法第266 條第1 項、第268 條之規定，附此敘明。次按，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正刪除，同年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。故被告先後多次賭博、意圖營利，提供賭博場所及意圖營利，聚眾賭博之犯行，所犯構成要件相同，時間緊接，顯係基於概括之犯意為之，均應依修正前刑法第56條規定論以連續犯，並加重其刑。再被告同時以一行為，同時觸犯上開三罪名，侵害數法益，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之刑法第268 條前段意圖營利，聚眾賭博罪處斷。另被告前於94年間因詐欺案件，經本院於94年6 月15日以94年度簡字第2786號判處有期徒刑4 月確定，並於94年11月1 日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新、舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑；並與前開加重部分依法遞加重之。爰審酌被告甲○○擔任俗稱「柱仔腳」之角色，與綽號「財哥」之成年男子共同經營賭博，助長人民以僥倖心態獲取財物之風氣，敗壞社會善良風俗，殊無可取，然念及被告甲○○聚眾賭博且提供賭博場所之時間非長，且查無重大獲利之情事，對社會風氣所生危害有限，其犯後坦承犯行，態度良好，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告於本件犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，及依前述現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，現行法規所定金額之貨幣為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3 倍計算，及依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，依刑法第41條易科罰金者，就其原定數額提高為100 倍折算1日，故被告行為時之易科罰金折算標準，得以銀元100 元以上300 元以下折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準。是本件並依修正前刑法第41條第1 項前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，諭知易科罰金之折算標準。再者，沒收為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重之問題，因具有保安處分之性質，依刑法第2 條第2 項規定，以從新為原則，自應適用新法 (最高法院86年度台上字第502 、3860號、87年度台上字第2596號、90年度台上字第17 31 號判決要旨參照)。 查被告行為時之刑法38條第1 項、第2 項、第3 項分別規定，下列之物沒收之：1.違禁物。2.供犯罪所用或犯罪預備之物。3.因犯罪所生或所得之物。前項第1 款之物，不問屬於犯人與否，沒收之。第1 項第2 款、第3 款之物，以屬於犯人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。而95年7 月1 日修正公布施行之刑法第38條第1 項、第2 項、第3 項規定，下列之物沒收之：1.違禁物。2.供犯罪所用或犯罪預備之物。

3.因犯罪所生或所得之物。前項第1 款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第1 項第2 款、第3 款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。依前開最高法院裁判要旨見解，沒收之性質為保安處分，自應適用裁判時之法律。是本件扣案之傳真機1 台、錄音機1 台、電話1 台、電子計算機2 台、簽注單36張、開獎日期單2 張、二星三星四星互碰總支數速見表4 張、傳真紙2 卷、帳單2 張、空白簽單1 疊、中獎紅包袋1 包 ( 共26 個)等物，係被告所有供其犯本罪使用之物，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承無訛，爰依修正後之刑法第38條第1項第2 款規定，宣告沒收之。至於，扣案之乙○○所有之玉山商業銀行存款簿1 本、寶華商業銀行存款簿1 本、代收票據紀錄簿1 本等物，係被告乙○○所有之物且乙○○不成立犯罪，與被告甲○○間並無共犯關係(詳 後述)， 自不得予以宣告沒收之，附此敘明。

三、聲請簡易判決處刑意旨另以：被告乙○○於上開時、地，提供提供高雄市○鎮區○○街23號為賭博場所，與被告甲○○、姓名年籍不詳綽號「財哥」之成年男子，基於共同意圖營利之概括犯意，在上開場所，連續聚集不特定多數人，以電話或傳真方式參與「六合彩」賭博，賭博方式以港式「二星」、「三星」、「四星」、「台組特尾」供賭客簽賭，簽注金額分別為新台幣（下同）80元、75元、75元、85元，由甲○○接聽賭客簽賭之電話後，整理簽單、記帳並將賭客簽賭之號碼、支數及將其收取之賭金轉交該綽號「財哥」，再核對香港六合彩每星期二、四所開獎號碼決定輸贏，凡對中號碼者，「二星」號「三星」、「四星」分別可得5700元、5萬7000元、70萬元之彩金，「台組特尾」則依不同賠率可得4 萬元至9 萬元不等之彩金，未簽中者，所繳之賭資即全歸該綽號「財哥」所有，甲○○每期均可從中抽取4,000 元至5,000 元不等之佣金。嗣於95年2 月28日晚上7 時15分許，為警持搜索票執行搜索時當場查獲。並扣得傳真機1 台、錄音機1 台、電話機1 台、電子計算機2 台、簽注單36張、開獎日期單2 張、二星三星四星互碰總支數速見表4 張、傳真紙2 卷、帳單2 張、空白簽單1 疊、中獎紅包袋1 包 (共26個)及 其父乙○○所有之玉山商業銀行存款簿1 本、寶華商業銀行存款簿1 本、代收票據紀錄簿1 本等物。因認被告乙○○涉刑法第266 條．268 條之罪嫌等語。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨足資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128 號判例要旨足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此觀諸最高法院76年台上字第4986號判例意旨亦甚明顯。

五、訊據被告乙○○固坦承伊知悉其子即被告甲○○在家中經營六合彩賭博之事實，惟堅決否認有何賭博犯行，辯稱：甲○○要做六合彩，伊也沒辦法，伊本身眼睛有一眼看不清楚，說話也不清楚，並沒有與甲○○共同經營六合彩等語。經查，被告乙○○兩眼視網膜病變、左眼上、下斜肌麻痺，兩眼最佳視力均為0.5 ，此有高雄市立民生醫院出具之診斷證明書1 紙在卷可證，而被告乙○○於本院開庭審理中確實口齒不清，其領有聲語障 (輕度)身 心障礙手冊，此有身心障礙手冊影本1 紙在卷可佐，是本院認被告客觀上並無法接聽賭客之簽賭電話，其是否有能力幫助被告實施六合彩賭博行為，實堪存疑。復查，被告甲○○於警詢時即供稱其不讓父、母親知道其經營六合彩之事，扣案之乙○○所有之玉山商業銀行存款簿1 本、寶華商業銀行存款簿1 本、代收票據紀錄簿1 本等物，均非六合彩賭博出入之賭資紀錄 (見警詢筆錄) ，於95年3 月1 日偵查中亦證稱被告乙○○沒有參與本案，被告乙○○可能知道伊在做六合彩，但伊不願意讓被告乙○○參與，因為被告乙○○身體不好等語 (見當日偵查筆錄)； 此外，本院勘驗扣案之乙○○所有之玉山商業銀行存款簿1 本、寶華商業銀行存款簿1 本、代收票據紀錄簿1 本等物，雖均有支票存款之紀錄，惟上開紀錄並不能直接證明即係被告乙○○經營六合彩時之賭資出入紀錄。再者，前開高雄市○鎮區○○街23號雖為被告乙○○之住所，惟被告甲○○亦居住上址，縱被告甲○○以上開住所經營六合彩賭博，被告乙○○當亦無從制止。綜上所述，依卷內現存之證據，尚無積極之證據足認被告乙○○確有參與本件六合彩賭博之犯行，依罪疑唯輕法則，自應認被告乙○○所辯尚堪採信。本件公訴人提出之證據既無法使本院形成被告乙○○有罪之確信，揆諸首揭說明，自應依法為被告乙○○無罪之諭知。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、刑法第2 條第2 項、修正前刑法第56條、刑法第266 條第1 項前段、第268 條前段、後段、刑法第55條前段、修正前刑法第47條、修正前刑法第41條第1 項前段、刑法第38條第1 項第2 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條(已刪除)， 現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。