臺灣高雄地方法院95年度簡上字第1000號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　95年度簡上字第1000號

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例，不服本院高雄簡易庭中華民國95年7 月28日95年度簡字第4276號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度毒偵字第4754號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以84年度上訴字第1407號判決判處有期徒刑8 年，於民國（下同）94年6 月4 日執行完畢。另曾於89年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第342 號裁定送強制戒治，於90年6 月12日因續執行徒刑而移出戒治所，而於91年1 月15日強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第89號為不起訴處分確定。仍不知悔改，竟於強制戒治執行完畢後5 年內，復基於施用第2 級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年12月27日某時起至95年4 月25日某時止，均在高雄縣鳳山市某處之租屋處內，均以將甲基安非他命放入玻璃球燒烤，吸食燃燒煙氣之方式，連續施用第2 級毒品甲基安非他命多次，平均約2 至3日施用1 次。嗣於95年4 月27日10時10分許，在高雄縣鳳山市○○路418 號前為警查獲，經警採其尿液送驗，呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。

理由

一、按第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；簡易判決之第二審程序，亦準用上開規定，刑事訴訟法第371 條、第455 條之1 第3 項分別定有明文。被告乙○○於審判期日無正當理由而未到庭，惟該日傳票業經合法送達於被告之住所地，有送達回證1 紙附卷可憑（見本院卷第50頁），爰不待其陳述逕行判決。

二、上開事實，業據被告乙○○於警詢及偵查時坦承不諱（見警卷第2 、3 頁、偵卷第18頁）且經警採集其尿液，送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，被告尿液呈施用甲基安非他命之陽性反應，此有該公司之濫用藥物尿液檢驗報告1 份在卷可稽（見警卷第5 頁）；再者，被告於89年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第342 號裁定送強制戒治，於91年1 月15日強制戒治期滿執行完畢之事實，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，是被告確係於強制戒治執行完畢後，5 年內又為本件施用甲基安非他命犯行甚明；從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定。

三、本案相關之法律比較適用：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告於前開行為後，刑法第47條及第56條業經總統於94年2 月2 日修正公布，並依刑法施行法第10條之1 規定自95年7 月1 日施行。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明如下：

㈠本件被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業於94 年1月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。經查：本件被告先後多次施用第2 級毒品甲基安非他命，主觀上顯係基於施用第2 級毒品之同一犯意，客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至2 分之1 ，惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭分別多次施用第2 級毒品之數次構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，依新法第2條第1 項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時、即修正前刑法第56條之規定較有利於被告（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議亦採同一見解）。故本件應依修正前刑法第56條作為被告論罪科刑之基礎。

㈡修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 」，嗣修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1 」，將累犯成立之要件限於5 年內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始有加重其刑規定之適用。經比較修正前、後關於累犯之規定，當以修正後之規定較有利於被告，故應依刑法第2 條但書，適用裁判時之修正後刑法第47條第1項前段規定，作為論斷被告是否構成累犯之依據。

㈢按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律時，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（最高法院95年度台上字第3735號判決意旨參照）。本件經依前述是否論以連續犯及累犯等規定合併比較之結果，爰認修正前刑法之連續犯之規定對被告論罪科刑之影響較鉅，且較有利於被告，故應依行為時之修正前刑法作為本件被告論罪科刑之依據。至累犯規定部分，基於一體適用原則，亦應依修正前刑法之累犯規定適用之。

四、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第2 級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用甲基安非他命之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定以一連續施用第2 級毒品罪論，並加重其刑。又被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以84年度上訴字第1407號判決判處有期徒刑8 年確定，經送監執行後，於88年11月4 日假釋出監，復經撤銷假釋，而於94年6 月4 日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，是其5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依修正前刑法第47條規定加重其刑，並與前開施用甲基安非他命之犯行遞加重之。

五、原審審酌被告前因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治執行程序後，仍不知悔改，不思戒除惡習，復於強制戒治執行完畢後5 年內再犯本案連續施用第2 級毒品罪，顯然缺乏戒絕毒品之決心，惟念其所為係自戕一己之身心，行為尚未害及他人，且犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，依毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條，修正前刑法第47條、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，逕以簡易判決量處被告有期徒刑6 月，併諭知如易科罰金，以銀元300 元折算1 日，本院合議庭認其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴尚無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。