臺灣高雄地方法院96年度訴字第3396號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第3396號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

王文雄律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第19123號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命、硝甲西泮（即Nimetazepam ，下稱一粒眠）分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款、第2 款、第3 款規定之第一級、第二級、第三級毒品，不得販賣之，仍為下列犯行：

㈠ 於民國96年6 月某日，在不詳之地點，意圖營利而基於販賣甲基安非他命之犯意，分別以新臺幣（下同）24,000元、48,000元之價格，販賣甲基安非他命予真實姓名年籍不詳、綽號「小偉」之成年男子各1 次，共計2 次；又於不詳之地點，以2,000 元之價格，販賣1 公克之甲基安非他命與真實姓名年籍不詳、綽號「郁友」之成年男子1 次；又於96年6月28日下午9 時許，在其位於高雄市苓雅區○○○路69號3樓之1 之住處，意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，向不詳真實姓名年籍、綽號「安仔」之成年男子以20,000元之價格，購入不詳重量之甲基安非他命，除部分供自己施用外（甲○○施用毒品部分，業經本院以96年易字2979號判決確定），餘均伺機販售與他人，而分別於同年6月底某日，以每次1 錢（即3.75公克）之重量價格5,000 元，販賣與不詳姓名、年籍之成年人，共販賣2 次，每次交易成功獲利1,000 元。總計共販賣甲基安非他命5 次。

㈡ 於96年6 月30日凌晨2 時許，在高雄市○○區○○路與林森路口，因意圖販賣第一級毒品海洛因以營利，而基於販賣第一級毒品之犯意，向不詳真實姓名年籍、綽號「生仔」之成年男子以20,000之價格，購入如附表二編號1 所示海洛因1包，由甲○○自訂價格轉賣給真實姓名年籍不詳綽號「明仔」之成年男子，並從其中賺取差價以營利。上開販入之價金尚未交付予「生仔」，海洛因亦尚未交付予「明仔」，即遭查獲。

㈢ 於96年6 月30日下午10時許，在高雄市○鎮區○○路與新光路口摩天高雄大樓內，意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，向不詳真實姓名年籍、綽號「阿德」之成年男子，以10,000元之代價購入一粒眠513 顆，欲伺機以每顆2 元之利潤出售他人。

二、甲○○亦明知大麻浸膏、甲基安非他命均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得持有，竟於96年7 月2 日凌晨某時，在高雄市苓雅區○○○路148 之42號康橋飯店內，為免不詳真實姓名年籍綽號「柯翰」之成年男子攜帶上開毒品外出可能遭警查獲，乃收受「柯翰」交付如附表三編號1 、編號2 之第二級毒品，並基於持有之犯意，將上開毒品放入帽子內置於康橋飯店7 樓之置物間，而代「柯翰」保管之。嗣於96年7 月2 日凌晨4 時50分許，為警至甲○○所住之703 號房臨檢，經甲○○同意後搜索，而查獲如附表二所示之物；同日上午8 時許，康橋飯店之工作人員於飯店7 樓置物間發現如附表三所示之物，經調閱監視器錄影畫面得知係由甲○○將該等物品放入置物間內，而查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分

一、按被告得隨時選任辯護人，此為刑事訴訟法第27條第1 項所明定之權利，然此規定旨在使被告得以藉由辯護人之專業，充實其防禦權及彌補其法律知識之落差，而賦予被告得以請求律師協助之權利，如被告於接受訊問或詢問前已受告知其有該項權利，無論其是否行使該權利，均屬被告之自由，除有刑事訴訟法第31條規定為強制辯護之情形外，均不構成程序之瑕疵。又按訊問被告、自訴人、證人、鑑定人及通譯所當場製作之筆錄，應命受訊問人緊接其記載之末行簽名、蓋章或按指印，刑事訴訟法第41條第4 項固定有明文，該規定之目的，在於保證其記載之正確性，至於訊問筆錄向受訊問人朗讀或令其閱覽，詢以記載有無錯誤後，受訊問人因種種因素而拒絕簽名，本不得強迫其簽名，惟如受訊問人確有如筆錄所記載之供述，而其供述非出於不任意性且與事實相符者，縱令訊問筆錄因受訊問人拒絕簽名，筆錄上亦說明其事由，不能謂該筆錄無證據能力（最高法院93年度臺非字第30號判決意旨參照）。本件被告甲○○於96年7 月2 日下午6時28分起於高雄市政府警察局苓雅分局偵查隊辦公室接受詢問，經告知刑事訴訟法第95條第2 、3 、4 款之權利，而表示願意接受詢問，此有警詢筆錄在卷可稽（偵卷第16頁），其於警詢結束後，員警詢問被告本次筆錄內容是否屬實，被告則表示要等候律師到場才願簽名，員警遂於筆錄末與權利告知事項下方、受詢問人簽名欄分別記載被告拒絕簽名之原因及時間，被告既於製作筆錄之初，經告知其得以請求律師之權利後，本於其自由意識拋棄請求辯護人協助之權利而接受詢問，自不得以被告拒絕於該筆錄上簽名而謂該警詢筆錄無證據能力，先予敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。證人羅志凱於警詢中之陳述，檢察官、被告及其辯護人於審理中同意作為證據（見本院卷第68、69頁），本院審酌證人羅志凱之陳述作成時，該取證之過程並無瑕疵而認為適當，認證人羅志凱於警詢中之證述應有證據能力。

乙、實體部分

壹、有罪部分

一、訊據被告甲○○固不否認其持有如附表二所示之第一、二、三級毒品，然矢口否認有販賣第一、二、三級毒品之犯行，辯稱：如附表2 所示之毒品均係供自己施用，因為害怕被送觀察、勒戒，為了交代毒品之來源，才會在警詢及偵查中自白有販賣毒品，而扣案之電子磅秤係為了秤自己買來毒品之重量，記事本上之內容均是網路遊戲之計分，並非毒品交易之帳冊，而扣案之現金60,000元為自父親乙○○處偷竊而來，並非販賣毒品之所得，在警察局之時候因為毒癮發作，所以既不清楚自己說了什麼云云。惟查：

㈠ 販賣毒品部分

1.被告於96年7 月1 日下午9 時許投宿於康橋飯店，96年7 月2 日凌晨4 時50分許為警在其住宿之703 號房內查獲其持有如附表2 所示之物，其中包含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品一粒眠等情，業經證人即康橋飯店客房副理羅志凱於警詢中證述實在，並經證人即當日執行搜索之員警葉志盛證述綦詳，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局96年8 月5 日調科壹字第09623060420 號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年7 月30日0000-000號、0000-000號檢驗報告、現場查獲照片與扣案物之照片、康橋飯店監視器錄影擷取照片等在卷可佐，且為被告所不否認，是被告確實有於上開時、地持有如附表2 所示之物等情，首堪認定。

2.被告於警詢及偵查、聲請羈押之調查庭中均供稱：扣案之安非他命係96年6 月28日「安仔」所交付，自己負責出貨並收取價金，已經完成交易2 次，第三次尚未交付所以不知道能獲利多少，扣案之60,000元為販賣安非他命所得（偵卷第10頁、第11頁背面、第17頁、第74頁、第75頁，聲羈卷第4 頁、第5 頁），記事本所記載的是交易毒品之金額，「小偉超小24000 」、「小偉超大48000 」都代表「小偉」拿取安非他命之金額，「郁友2500（半半）-500」代表郁友買了1 公克安非他命，原本為2500元，而殺價500 元或是金額不足500 元（偵卷第17頁、第18頁）；並於警詢、偵查、羈押之調查庭與移審之調查庭均稱：海洛因為「生仔」所交付，是要賣給「明仔」，如交易成功，要交給「生仔」20,000元現金，但是要以多少錢賣給「明仔」，「生仔」不會干涉（偵卷第10頁、第74頁，聲羈卷第5 頁、第6 頁，本院卷第11頁）；於警詢中亦供稱：一粒眠513 顆是向「阿德」購入，欲以1 顆2 元之利潤出售他人等語（偵卷第10頁），而業自承其販賣第一級、第二級、第三級毒品之犯行，並有扣案如附表2 所示之物足以佐證，被告販賣第一級、第二級、第三級毒品之犯行已屬明確。

3.被告雖於事後翻異其詞，辯稱該批毒品均係供自己施用，是因為害怕被送觀察勒戒才會承認販賣毒品云云，然被告前於95年間因施用毒品經本院裁定觀察、勒戒，於95年9月28 日執行完畢，後又因持有毒品，經本院於96年4月30日判處有期徒刑4月，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。被告為一智識成熟之成年人，又歷經此二次偵審乃至執行之程序，對於毒品危害防制條例中販賣毒品之處罰遠重於施用毒品一節，自無不知之理。被告稱其之前為規避施用毒品之刑責而坦承販賣毒品之犯行，顯與常情相違，並不足採信。

4.被告後又抗辯當日在其房間內扣得之第一、二、三級毒品均係自己所欲施用，然當日被告經採尿，尿液送驗結果僅有安非他命類呈陽性反應，嗎啡類係呈陰性反應，此有高雄市立凱旋醫院96年7 月16日A00000000 濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市政府警察局苓雅分局偵辦煙毒麻藥案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（偵卷第66頁、本院卷第45頁）各一份在卷可稽，其既無施用海洛因之犯行，稱該海洛因是供己施用而持有，自非真實。

5.被告另於偵查中改稱一粒眠513 顆是因為自己有失眠的情形，一次要吃5 、6 顆才能入睡，所以才會大量購入。然被告自稱其於被查獲時正欲復學繼續學業（見本院卷第13頁），其女友又已懷孕（見聲羈卷第6 頁），經濟狀況顯非寬裕，毒品為昂貴之物，又容易受潮變質而減損其解癮之功能或市場價值，被告大量購買，實與前開其所述之事實相矛盾；而將毒品攜帶於身上將增加被查獲之風險，被告僅係短暫投宿於康橋飯店，縱被告所述自己需要服用5 至6 顆一粒眠才能入睡一節為真，亦毋須隨身攜帶足以供其約100 日用量之一粒眠。是以查獲之一粒眠之數量以觀，亦難認被告稱是供自己助眠等情為實在。

6.至於扣案之現金60,000元之來源乙節，被告於警詢及檢察官內勤中均稱為交易毒品甲基安非他命所得，於偵查中改口稱是繳學費之用（見偵卷第200 頁），於移審之調查庭中仍稱扣案之60,000元為其所有（見本院卷第12頁），而於本院準備程序中方辯稱被查獲之現金60,000元是偷父親乙○○的錢，並非交易毒品所得。查被告早於95年8 月間即辦理休學，且預計休學期間為95年8 月1 日至97年7 月31日，此有辯護人提出之輔英科技大學95年8 月21日（95）輔教休大字第00003 號休學證明書1 紙足稽，其於96年7 月2 日被查獲時，離預計復學之時間尚有一年之久，又未辦妥復學手續，何以需隨身攜帶繳交學費所用之現金，已難信為實在；復查證人即被告之父乙○○雖於本院證稱：其放置於家中臥室化妝台抽屜中之100,000 元遭人竊取，懷疑是被告所偷，然證人乙○○自稱其曾報警檢舉被告施用毒品之惡習，此次置於家中之鉅款遭竊，卻未見其報警，亦未詢問到被告本人求證（本院卷第60頁以下），已與常情有違，是否因證人與被告為父子，而於作證中對於被告有所迴護，已非無疑，且觀諸證人乙○○之證詞，亦無法證明該60,000之現金確實為被告自家中所竊，顯見所謂繳學費、竊取父親現金等情，均為被告臨訟推卸之詞。此60,000元現金係被告販賣甲基安非他命所得財物，堪可認定。

7.被告前於警詢時稱扣案之記事本即為交易毒品之帳冊，後又辯稱僅為玩線上遊戲之計分，查該筆記本內記載之諸多人名，人名後均有數字，部分人名後有「超大」、「半半」、「半台」、「綠」、「紅」等文字記載，被告於警詢中坦承該記事本為毒品交易之帳冊，並對於其使用之術語為何含意交代明確，於警詢中經員警提示後，更在記事本上書寫「以上帳目是我本人所寫之轉讓毒品（一粒眠居多，安非他命）金錢往來記錄」而簽名捺印（偵卷第51頁以下）。被告於事後辯稱該記事本是玩線上遊戲之得分，玩的是賭博的遊戲，然進一步訊問被告各該記載內容之意涵時，被告即以「不曉得」、「記不清楚」等語搪塞，然該記事本之內容既為被告親筆所寫，如果為線上遊戲計分之術語，被告豈有不知各該用語意義之理，且該記事本之內容更有如「林園綠100 紅100＋半台+5g ×500 ＋15g ×480 foＺ00000 0000 ＋3000＋26000 ＋2500＋7200＝41700 」等記載，足見該記載為有意義之計算式，並涉及以「台」與「g 」計算之物，亦與毒品交易中常使用之重量單位相符，如為網路遊戲之得分，又何以出現「半台」之計量單位？足見被告所言不實。

8.被告以自己於警詢中毒癮發作，才會照著警方唸著的內容記載於記事本並簽名捺印，然被告於其在96年7 月2 日上午10時18分起與同日下午2 時15分起接受詢問後，均表示其精神狀況沒有任何問題（偵卷第12頁、第14頁背面），此節亦經證人即當時製作筆錄之員警葉志盛到庭證述屬實，且被告於同日下午10時47分於地檢署與下午11時35分於本院分別接受訊問，也未聞其表示自己於警詢時有藥癮發作而意識不清之情況，而被告於警詢中所述向綽號「阿德」之男子在摩天高雄大樓內拿一粒眠等細節，至被告於本院審理中均供述一致在案，顯見警詢筆錄中之相關內容並非警員所能捏造，應確係被告所言，被告既能於警詢中詳細、具體交代員警詢問之問題，自無被告所說藥癮發作或意識不清等情形。

9.末參以被告明知海洛因、甲基安非他命、一粒眠分別為第一級、第二級、第三級毒品，並為價格昂貴之違禁物，取得不易，而政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之販賣，無不嚴厲執行，且販賣毒品之罪責甚重，衡情一般持有毒品者若無利可圖，當不致輕易將持有毒品交付他人。況本件被告於警詢及偵查中已自承其每販入海洛因、甲基安非他命與一粒眠之成本及利潤，並有扣案之記事本與現金60,000元可資佐證，雖被告嗣後否認，然本院審酌後仍認被告警詢中所言為可採，已如前述，是足認被告販賣第一級毒品海洛因係以20,000元為成本，可自訂價格轉賣；販賣第二級毒品甲基安非他命約可賺取每錢1000元之利潤；第三級毒品一粒眠1 顆可從中抽取2 元，均確有從中賺取量差之營利意圖及事實。

10.綜上所述，被告販賣第一級、第二級、第三級毒品之犯行均已明確，應依法論罪科刑。

㈡ 持有毒品部分

1.被告對於其於96年7 月2 日，在高雄市康橋飯店703 號房，收受綽號「柯翰」之男子交附如附表三所示之第二級毒品甲基安非他命與大麻浸膏，並進而將該物放置於康橋飯店7樓置物間而持有之犯罪事實坦承不諱，並經證人葉志盛對於該批如附表三所示之物查獲過程供述綦詳，復有扣案如附表三之物、康橋飯店監視器錄影擷取照片、法務部調查局96 年8月5 日調科壹字第09623060420 號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年7 月30日0000-000檢驗報告在卷可稽，足見被告前開任意性自白與事實相符，被告持有第二級毒品甲基安非他命、大麻浸膏之犯行堪予認定。

2.公訴人雖於審判並就該原起訴被告持有第二級毒品部分變更起訴法條為意圖販賣而持有第二級毒品，然尚未見其提出被告持有此部分甲基安非他命係基於販賣之意圖的理由或證據。經查：被告於96年7 月2 日凌晨為警臨檢，並於其房間內查獲如附表二所示之物等情，而於同日上午8 時許經康橋飯店清潔人員於7 樓置物間發現如附表三所示之物報警處理，調閱旅館監視器畫面發現為被告所放置等情，有證人即員警葉志盛於本院中結證實在，並有康橋飯店監視器錄影擷取照片及如附表三所示之扣案物在卷可稽。被告當日將其所有如附表二所示之物放於房間內，卻將如附表三所示之物放於屬於公共場所之7 樓置物間，如附表二及附表三之物均為被告所持有，被告將同為自己所有之物分開放置，僅徒增被查獲之風險，是被告應係有意將附表二及附表三所示之物區別。被告所辯該批物品是「柯翰」所有，尚非不可採信。而以附表三所示之物之種類觀之，與附表二所示之物均有第二級、第三級毒品，將附表三之物放置於房間內，並不會影響被告如被查獲所可能遭控之罪名或刑度；且放置於二處之毒品中皆有一粒眠與甲基安非他命，僅數量上之差別，被告於警詢、偵查中對於販賣如附表二等於房間內查獲之物均坦承不諱，如附表三之物確實係其所有，其既已承認販賣第一級、第二級、第三級毒品之犯行，應無庸對於附表三等物之來源加以隱瞞，故被告辯稱該批於置物間中查獲之毒品為「柯翰」所交付，因「柯翰」怕帶在身上易被查獲，因此交由被告收受等詞，尚非不可採信。是就被告持有甲基安非他命、大麻浸膏部分，應係犯持有第二級毒品罪，並非意圖販賣而持有第二級毒品，檢察官原即起訴被告此部分為持有第二級毒品，後於審判期日變更起訴法條為意圖販賣而持有第二級毒品，尚有未恰，然檢察官所稱意圖販賣而持有第二級毒品之行為，與本院認定之持有第二級毒品行為，其基礎之社會事實同一，爰變更起訴法條，併予審理。

二、論罪科刑部分：

㈠ 論罪部分：按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立，僅於意圖營利而販入以外之原因而持有毒品後，另行起意販售，而尚未著手於販售之情形，始有意圖販賣而持有毒品罪之適用（最高法院92年度臺上字第7046號、90年度臺上字第7782號、92年度臺上字第1275號判決意旨參照），本件被告除已將甲基安非他命分別賣與「小偉」、「郁友」及不詳之人共5 次，並意圖營利而基於販賣之犯意販入第一級毒品海洛因與第三級毒品一粒眠，被告就查獲當日扣得知海洛因、一粒眠等毒品雖尚未完成賣出毒品之行為，惟仍無礙於其販賣毒品既遂罪之成立。次按海洛因、甲基安非他命、一粒眠分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 、3 款所規定之第一級、第二級、第三級毒品，大麻浸膏亦為同項第2 款之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪、同條第2 項販賣第二級毒品罪、同條第3 項販賣第三級毒品罪，及同條例第11條第2 項持有第二級毒品罪。被告持有如附表二所示之第一級毒品、第二級毒品，進而販賣，其持有之低度行為，均已為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開5 次販賣第二級毒品、販賣第一級毒品、販賣第三級毒品及持有第二級毒品附表三之大麻浸膏及甲基安非他命之行為，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。被告持有之甲基安非他命及大麻浸膏均為第二級毒品，其中大麻浸膏即淨重9.16公克，被告持有如附表三編號1 所示之甲基安非他命雖於送驗後經檢驗人員與被告販賣如附表2 編號2 所示之甲基安非他命混合而共同秤重，致已無法確知持有與販賣之甲基安非他命分別之重量，然於高雄市政府警察局苓雅分局員警查獲被告持有之甲基安非他命3 包時曾秤其重量，該3 包甲基安非他命之驗前毛重已達19公克，如扣除盛裝該毒品之3 只包裝袋之些微重量，被告持有之第二級毒品顯逾10公克，應依毒品危害防制條例第11條第4項及行政院所發布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款之規定，加重其刑至二分之一。

㈡ 科刑部分：

1.本院審酌被告雖販入上開毒品，然賣出之數量有限，數量遠不及一般大盤商、中盤商之持有量，而被告所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑即為死刑、無期徒刑，販賣第二級毒品與販賣第三級毒品，亦均為法定本刑無期徒刑或7 年以上有期徒刑、5 年以上有期徒刑之重刑，本院認以其犯罪情狀，分別量處最輕本刑無期徒刑、有期徒刑7 年、有期徒刑5 年均仍嫌過重，其犯罪情狀與法定刑度相較，客觀上可引起一般人之同情，而有可憫恕之處，爰分別就所犯販賣第一級、第二級、第三級毒品罪部分依刑法第59條之規定，減輕其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、其販賣毒品數量對社會秩序及購買毒品者身心健康所生之危害，及其智識程度，暨犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另審酌依其販賣第一級毒品罪之犯罪性質，認有宣告褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權之期間，並合併定應執行之刑，以示懲儆。

2.扣案附表2 所示之白色粉末1 包、晶體1 包，分別為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，扣案如附表三所示之晶體3 包及膏狀物1 包，則為第二級毒品甲基安非他命與大麻浸膏，此有法務部調查局96年8 月5 日調科壹字第09623060420 號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年7月30日0000-000號檢驗報告在卷可稽，附表二及附表三所示之甲基安非他命於送鑑驗時，業經混合而共同秤重（驗前淨重共35.042公克，驗後淨重共35.04 公克），已無法區分係供被告販賣或持有放於置物間之第二級毒品，然係均屬第二級毒品甲基安非他命，自應與上開查獲之第一、二級毒品依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬之，包裝上開毒品之包裝袋，因與毒品無法析離，均併予沒收銷燬；扣案如附表二編號3 之第三級毒品硝甲西泮513 顆，係被告販賣之標的，非被告犯第4 條之罪而供其犯罪所用或所得之財物，無從依毒品危害防治條例第19條第1 項沒收，然該等第三級毒品，無正當理由，不得擅自持有，該條例對於查獲之販賣第三級毒品之沒收並無特別規定，然被告之行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95 年 度臺上字第911 號判決意旨參照）。至於扣案如附表三所示之白色粉末1 包（驗後淨重21.854公克）及附表三扣案物中之685 顆淺橘色扁圓錠，分別為第三級愷他命與硝甲西泮，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年7 月30日0000 -000 號、0000-000號檢驗報告可佐，扣案之方型塑膠盒尚有第三級毒品愷他命之成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年7 月30日0000-000號檢驗報告足參，然該等第三級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項規定，應由行政機關予以沒入銷燬，非本院得以諭知沒收銷燬，且與本案被告販賣第一級、第二級毒品無關，亦無庸為沒收之宣告，附此敘明。

3.扣案之現金60,000元，為被告犯毒品危害防制條例第4 條之罪所得之財物，已說明如前；又犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，自應沒收其販賣所得之價款；凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，以符立法之本旨（最高法院88年度臺上字第108 號判決參照）。被告雖稱其販賣甲基安非他命之價格是由「安仔」決定，然亦自承販賣甲基安非他命之行情約為5 錢25,000元（偵卷第74 頁） ，是被告每次販賣1 錢之甲基安非他命之價格應為5,000 元，據此推算被告此部分販賣甲基安非他命之所得應為10,000元；又被告販賣甲基安非他命與「小偉」、「郁友」之所得共為74,000元，此74,000元與前開10,000元雖未扣案，然無證據證明已不存在，是與已扣案之現金60,000元共計144,000 元均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，未扣案部分如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，以其財產抵償之。扣案之記事本1 本為被告記錄毒品交易金錢往來之帳目所用，電子秤係測量安非他命之工具，如附表三編號8 之行動電話3 具（分別含如附表三編號9 之SIM 卡）係買賣毒品時聯繫時使用，且均為被告所有，此有被告於警詢之自白可憑（偵卷第10頁、第17頁），係供被告販賣毒品之犯罪所用，應依同條例第19條第1 項予以沒收，至於扣案之夾鏈袋380 個、玻璃球1 個、頭套1 個，均非違禁品，檢察官亦未能舉證與被告之犯罪有何關連，不予宣告沒收，併予敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○於96年7 月2 日凌晨某時，在高雄市康橋飯店，基於販賣之意圖，收受綽號「柯翰」之男子所交付如附表三所示之第三級毒品愷他命、一粒眠，並將該物放置於康橋飯店7 樓置物間而持有之，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5 條第3 項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。然犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82 年 度臺上字第163 號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816 號等判例意旨可資參照。

二、訊據被告甲○○堅決否認意圖販賣而持有如附表三之愷他命及硝甲西泮等第三級毒品，而辯稱該毒品係因「柯翰」所有，為避免「柯翰」攜帶該等毒品會被查獲，伊才提議可以放置於康橋飯店7 樓置物間，其所辯應屬真實，已認定如前。此外，復查無其他積極證據足認被告就該等放置於置物間之第三級毒品亦基於販賣之意圖而持有，此部分之犯罪尚屬無法證明，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第3 項、第11條第2 項、第4 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第38條第1 項第1 款、第37條第2 項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法　官 蔡國卿