臺灣高雄地方法院96年度易字第1266號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　96年度易字第1266號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

丙○○

共同選任辯護人

羅鼎城律師

　　　　　　鄭旭廷律師

　　　　　　吳賢明律師

上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第916號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○係址設高雄市鼓山區○○○路223號9樓「宣文科技實業股份有限公司」（下稱宣文公司）之負責人兼址設台南市○區○○街7號1樓「九層嶺育樂事業股份有限公司」（下稱九層嶺公司）之執行董事，丙○○係九層嶺公司之業務經理。渠2 人均明知出售所持有之公司股票，對非特定人公開招募者，非經主管機關「財政部證券暨期貨交易管理委員會」（現已改為「行政院金融監督管理委員會證券暨期貨交易管理局」，下稱證期局）核准或向主管機關申報生效後不得為之，且非證券商不得經營證券業務，亦明知九層嶺公司、宣文公司營業項目均不包括經營證券商業務，亦未經證期局准許發給執照，竟仍基於共同犯罪之概括犯意聯絡，於民國92年3 月至93年4 月間，由乙○○利用其在中廣流行網電台主持「空中醫學院」節目之機會，推廣養生及投資理財觀念，招攬不特定人報名參加乙○○所主持的熟年養生講座後，在講座中宣傳「九層嶺文化園區」之營運狀況及願景，並表示九層嶺公司未來將有上市、上櫃之機會及該公司可供投資；另丙○○則於94年間，透過交友網站以網路交友方式，先藉機向不特定網友發信表示想結識之意，再個別約上開網友在外見面，向其鼓吹「九層嶺養生文化園區」之開發案之願景及上市、櫃之可能，待講座聽眾與其網友表示投資意願後，再將其持有之名義登記為洪資盛、林湧盛之九層嶺公司股票自行出賣予如附表1 所示林奕岑等不特定人。

二、案經林奕岑訴由法務部調查局高雄市調查處移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。是偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度臺上字第4064號、96年度臺上字第第4365號判決可資參照）。參諸前開說明，辯護人以當時未經被告行使對質詰問權為由爭執證人林奕岑、丁○○、庚○○、戊○○、己○○偵查中證述之證據能力一節，已非可採，又上開證人既於本院審理期日到庭經被告補正詰問程序，亦無妨害被告防禦權之虞。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。證人林奕岑、丁○○、庚○○、戊○○、己○○向檢察官所為之陳述，雖屬於審判外之陳述，為傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，上開證人於偵查中已具結之證述，被告並無釋明「顯有不可信之情況」之理由，應認其有證據能力。

三、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文，而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力，又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度臺上字4304號、96年度臺上字第4414號判決意旨可資參照）。本件證人林奕岑、丁○○、庚○○、戊○○、己○○係被告乙○○、丙○○是否有違反證券交易法犯行之重要證人，渠等於審理中之證述核與其於警詢、調查局中之陳述在被告乙○○、丙○○如何說服渠等投資等細節部分不盡完全相符，而以渠等於警詢、調查局中陳述較為詳盡，揆之上開說明，是仍可認其陳述前後不符。又本院審酌證人林奕岑、丁○○、庚○○、戊○○、己○○於調查局、警詢中之陳述，並無證據足認有遭到強暴、脅迫、詐欺或其他不正方法之對待之情形，致影響其陳述之任意性，且渠等於調查局、警詢中之陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，復因當時甫接受調查，較無機會受被告或其他利害關係人之影響，而有虛捏其詞之時間，較有可能據實陳述，應認具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，認上開證人於調查局中、警詢中之證言具有證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。至於本判決下列所引用之書證，業經被告、辯護人及檢察官於審理中同意作為證據（見本院卷第28、35頁），本院審酌各該證據作成之情況，認以之為證據均無不當，依前揭說明，均得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○、丙○○固坦承有上開開設養生講座、網路交友之行為，惟矢口否認有何經營證券商業務之犯行，被告乙○○辯稱：投資人是因為參觀園區後才決定成為股東，其沒有公開招募云云；被告丙○○則以：其沒有用網路交友方式銷售公司股票，和那些股東是網友，不是為九層嶺公司而認識云云。經查：

（一）按證券交易法第6 條規定：「本法所稱有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」，故公司股票不論其是否已辦理公開發行，均屬證券交易法所稱之「有價證券」，是九層嶺公司雖非公開發行之公司，亦為該法規範之範圍，合先敘明。次按非證券商不得經營證券業務，所謂證券業務，包括有：有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，證券交易法第44條第1 項、第15條定有明文。又依同法第22條第1 項、第3 項規定：「有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。」、「第1項規定，於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用之。」，是行為人公開對不特定人招募出售所持有之公司股票，非經主管機關核定即不得為之。而所謂對不特定人公開招募之行為，依證券交易法第43條之7 第2 項規定，一般性廣告或公開勸誘之行為均屬之，而證券交易法施行細則第8 條之1 更進一步規定：「本法第43條之7 所定一般性廣告或公開勸誘之行為，係指以公告、廣告、廣播、電傳視訊、網際網路、信函、電話、拜訪、詢問、發表會、說明會或其他方式，向本法第43條之6 第1 項以外之非特定人為要約或勸誘之行為。」係可認對不特定人藉由上開方式為邀約或勸誘而招募出售股票，即需向主管機關申報生效後方得為之。

（二）被告乙○○係宣文公司之負責人兼九層嶺公司執行董事，丙○○係九層嶺公司之業務經理。九層嶺公司、宣文公司登記之營業項目均不包括經營證券商業務，亦未經證期會准許發給證券商執照；附表1 所示之林奕岑等人，乃於附表1 所示之時間，分別向被告乙○○、丙○○約定以每股新台幣（下同）10元至38元不等之價格，各認購如附表1所示金額之九層嶺公司股票，雙方約定前2 年每年保障買方投資金額5 ％之股利，若買方於期限到期後不願持有股票，則由乙○○以每股15元之價格買回等情，此經證人林奕岑、丁○○、庚○○、戊○○、己○○等人證述無訛，並有經濟部公司執照、台南縣政府營利事業登記證，合作金庫銀行三民分行0000000000000 號、000000000000號、00000 00000000號、彰化分行帳號0000000000000 號帳戶交易明細、郵政跨行匯款申請書各1 份，投資合作契約4份、九層嶺公司股票、股票轉讓登記表各5 張，財政部高雄市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書6 紙，股票轉讓過戶聲請書、贖回切結書各1 紙卷可稽，並為被告2 人所不爭執，上開事實，堪可認定。

（三）被告乙○○雖辯稱：其辦理之講座並非投資講座，而是熟年養生講座，其在廣播節目中並無介紹投資標的，參加講座需先預約報名，並非得任意進入，參加的對象均係針對覺得養生重要，認同此理念之人，並無招募不特定人購買股票云云。然證人丁○○於審理中及調查局中證稱：其係聽到乙○○的電台節目中提到有一投資理財講座，才報名參加，講座地點在位於高雄市鼓山區○○○路223 號9 樓之九層嶺高雄分公司，報名資格並無限制，參加講座有十幾名聽眾，其之前並沒有聽過九層嶺公司，講座過程中有拿到「九層嶺養生文化園區」DM，課程由乙○○主講，其除說九層嶺公司很好外，也有說大家都可以投資九層嶺公司，說投資養生文化園區不錯，後來其與乙○○約定時間，由乙○○帶領其參觀九層嶺養生文化園區，乙○○說該園區未來可能上市上櫃，投資利潤很高，其才決定以50萬元投資等語在卷（見本院卷第92-98 頁、調查卷第25-26頁）。由上開證詞觀之，可知參加該講座並無資格限制，報名參加訊息乃於廣播中播放，任何人均得報名預約，被告乙○○對參加人並非事先認識，也無任何篩選機制，足認該講座乃對不特定人開放招募之，至於報名預約制度乃為場地所限控制人數而設，要非以其必須事先報名一節，即認有何特定之性質。又被告乙○○雖辯稱：在講座中也有介紹其他養生園區，並未鼓勵投資九層嶺公司股票，是這些股東自己想投資云云，惟上開投資講座係於九層嶺高雄分公司舉行，參之其過程中除發放九層嶺公司DM，由被告乙○○宣傳銀髮養生乃未來之趨勢，強調九層嶺公司之好處外，又特別於講座中釋放九層嶺公司開放給大家投資之訊息，堪認被告乙○○於該講座中，確有勸誘招募參加之不特定人購買九層嶺公司股票之舉措；又由證人丁○○陳稱其因參加講座才第1 次聽聞九層嶺文化園區等語觀之，足認其乃受被告乙○○之鼓吹後方有投資意願，被告乙○○辯稱其無介紹投資標的，是股東覺得九層嶺公司很好才自己要投資云云，均屬卸責之詞，不足採信。

（三）至被告丙○○辯稱：其未在網路上散布投資訊息，己○○是其網友，其認為九層嶺文化園區是好地方，才推薦網友投資云云，惟林奕岑、庚○○、戊○○、己○○4 人，雖於交友網站分別認識在九層嶺公司工作之陳宗賢、陳志傑、傅家俊、丙○○4 人，惟其模式均為對方主動點選其交友登錄資料，經由網路發信表明想認識渠4 人，雙方約在外面見面後，分別由陳宗賢、陳志傑引見被告丙○○與林奕岑、庚○○見面（無證據證明陳宗賢、陳志傑、傅家俊、李韶華有犯意之聯絡），傅家俊引見九層嶺公司經理李韶華與戊○○見面，被告丙○○引見九層嶺公司副總經理李世民與己○○見面，再由被告丙○○等人向渠4 人說明投資九層嶺公司將獲有相當利益等語，邀約或勸誘渠4 人購買如附表1 所示之金額之股票後，除戊○○外，均由被告丙○○為其辦理簽約、交付金額、轉讓股票甚至貸款手續等情，業經證人林奕岑、庚○○、戊○○、己○○於審理及調查局中證述甚明（見本院卷第86-91 、99-108頁，調查卷第11-13 、30-33 、41-42 、50-51 頁），足認被告丙○○雖未在網路上向不特定人散布募集股票訊息，惟其以在網路上點選不特定人邀約見面，藉此出賣其持有之九層嶺公司股票一事，堪可認定。又參酌被告乙○○於調查局中亦陳稱：其沒有指示丙○○等人透過奇摩交友網站認識不特定民眾，只知道丙○○等人透過網路開發客源，不過其曾允諾丙○○等人，如果能為公司開發團體客源或爭取到優質股東，讓公司能永續發展，將會在今年（即95年）底依個人推展業務之成效發給九層嶺公司股票以資鼓勵等語（見調查卷第4 頁），益見被告丙○○透過網路認識網友之目的即為開發客源、招募銷售股票，足認其所辯：上網交友是為認識朋友，是因網友問其公司產業，其告知後網友認同自己願意投資，其銷售股票沒有任何獎勵云云，係屬飾詞，不足採信，亦堪認被告乙○○確有鼓勵該公司人員向外推廣銷售九層嶺公司股票，對於其員工向不特定人招募銷售股票一事確事先知情。綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、丙○○共同違反未經主管機關許可而經營證券商之自行買賣業務規定，堪可認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

（一）被告行為後，證券交易法於95年1 月11日修正施行，刑法亦於94年1 月7 日修正通過、於94年2 月2 日公布、於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文。其中修正後刑法第2 條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7 月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第1 項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：

1. 按證券交易法第22、44條雖於95年1 月11日修正施行。惟證券交易法第22條第1 至3 項規定，僅有第1 項刪除後段「其處理準則，由主管機關定之」之用語，其僅文字之修正，無庸為新舊法比較，而同法第44條僅就第4 項：「證券商設置標準及管理規則，由主管機關定之。」修正為：「證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。」及增修第5 項：「前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。」之規定，就本案適用法條之第22條第1 、3 項均未經修正，是亦無比較之必要。

2. 另按修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，而本案被告之犯行非屬陰謀、預備共同正犯，不論依修正前刑法第28條之規定，抑或修正後刑法第28條之規定，均構成共同正犯，比較結果並無利與不利，是依刑法第2 條規定，應依修正前刑法第28條論之。

3. 又被告2 人於行為時即94年2 月2 日修正公布前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，又依95年5 月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日；惟94年2月2 日修正公布之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以94年2月2 日修正公布前之刑法規定，較有利於被告，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段及95年5 月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條等規定定其折算標準。

（二）查乙○○、丙○○、宣文公司、九層嶺公司均非經行政院金融監督管理委員會核准之證券商，不得經營證券之自行買賣業務，但被告乙○○、丙○○透過公開招募方式向不特定人自行買賣九層嶺公司股票，已屬經營證券商業務。故核被告乙○○、丙○○所為，係違反證券交易法第22條第3 項、第1 項出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之之規定，及同法44條第1 項非證券商不得經營證券業務之規定。而違反證券交易法第44條第1 項規定之行為，性質上已包含違反證券交易法第22條第3 項、第1 項之規定在內，應逕認違反僅以該法第44條第1 項之規定即可，並依同法第175 條之規定論處之。又被告2 人違反證券交易法第44條第1 項規定之非證券商而經營證券業務之犯行，既謂業務，其本質即有反覆繼續為之之性質，乃集合犯，因此應包括以一罪論，即被告2 人先後多次犯行，惟該等行為均各係被告2 人在一經營業務犯意下反覆實施，所侵害者又係同一法益，各行為獨立性極為薄弱，在刑法評價上，為一罪之包括評價，較為合理，故公訴人請求論以連續犯一節，容有誤會，附此敘明。被告乙○○、丙○○之間，就向不特定大眾銷售九層嶺公司未公開發行股票一事，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，而本案被告之犯行，毋論適用修正前或後之刑法第28條共犯之規定，對被告均不生影響，揆諸前揭最高法院95年度第21次刑事庭會議決議之意旨，應逕適用修正後刑法第28條規定，無比較新舊法之必要。

（三）爰審酌被告乙○○、丙○○透過養生講座、網路交友等方式，招攬不特定大眾購買九層嶺公司股票，危害證券交易秩序，犯後均矢口否認犯行，並無悔意。惟參酌2 人並無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，及被告乙○○係公司實際負責人，聘用被告丙○○為其推廣業務，參與較深等其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就丙○○部分諭知易科罰金之折算標準。又被告2 人所犯上開罪名，係於96年4月24 日 以前所為，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項 ，應減其宣告刑2 分之1 ，而被告2 人減刑後，均合易科罰金之要件，是均併諭知易科罰金之折算標準。又公訴人雖就扣案如附表2 所示之物聲請宣告沒收，然無證據證明其係供被告犯罪所用或所得之物，且與犯罪並無直接關係，均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，證券交易法第175 條、第44條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、修正前刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法　官　陳明富