臺灣高雄地方法院96年度聲判字第81號

臺灣高雄地方法院刑事裁定　　　　　　　96年度聲判字第81號

聲請人

丙○○

被告

乙○○

被告

甲○○

被告

丁○○

上列聲請人因告訴被告等業務過失傷害等案件，不服臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長駁回再議之處分（96年度上聲議字第1048號），聲請交付審判，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請交付審判意旨略以：㈠告訴人因腳部受傷，經告訴人所屬公司副總經理方薪淵陪同下來到原祿骨科求診時，時間是在93年4月6日晚上6時30分左右，而被告丁○○於93年4月6日夜間負責看診之時間是從晚上7時至9時30分止。因之，在93年4月6日晚上7時之前即從6時30分至7時間止即負責告訴人看診及推拿者，均係被告甲○○，而非被告丁○○，並有證人方薪淵到庭證述上情，惟檢方竟不予採信，實有可議。

㈡承上，當時為告訴人看診乃至接骨、推拿及上石膏等診斷行為既均係被告甲○○所為，且被告丁○○未出現在現場，遑論被告丁○○有對被告甲○○指示醫療行為；又被告甲○○雖執有中醫之接骨技術員執照，然原祿骨科醫院既是以上石膏固定或開刀治療為主之西醫骨科醫院，是該接骨、推拿於西醫院，即非醫療輔助行為。原檢方認被告甲○○並無違反醫師法第28條，似有可議。㈢告訴人因被告甲○○不當之推拿、接骨致原本之骨折變成粉碎性骨折，而由告訴人於93年4月8日自費再拍攝之X光片，經被告乙○○及甲○○審視該X光片後，仍認定告訴人係右腳跟骨骨折，並表示以石膏固定即可，並稱告訴人之腳傷1個半月就可行走，3個月腳傷就能完全復元。惟告訴人於96年9月4日前往高雄榮總醫院診斷時，結果為右側跟骨陳舊性粉碎性骨折併距骨下關結退化，而比較當日與93年4月8日所攝之X光片，粉碎情況及角度並無顯著變化。原檢方並未一併將93年4月8日之X光片送鑑定，如何能正確鑑定被告甲○○、乙○○是否有業務疏失？因此該鑑定結果尚不能認為正確。為此，爰依法聲請交付審判云云。

二、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第258 條之1 、第258 條之3 第2 項前段分別定有明文。查本件聲請人以被告等涉犯業務過失傷害等罪嫌，向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提出告訴，經該檢察署檢察官於96年6月26日以95年度偵字第2190號為不起訴處分後，聲請人不服聲請再議，亦經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長於96年9月13日以96年度上聲議字第1048號，以聲請人再議為無理由而駁回再議。聲請人於收受前開再議駁回處分書後，委任律師於10日內向本院聲請交付審判等情，有前揭不起訴處分書、駁回再議處分書、送達證書及刑事交付審判聲請狀附卷可稽，是本件聲請於程序上並無違誤，先予敘明。

三、聲請人原告訴暨追加告訴意旨略以：被告乙○○、甲○○分別係位於高雄市新興區○○○路52號「原祿骨科醫院」院長、副院長；被告丁○○則係該院醫師。緣告訴人丙○○於民國93 年4月6日下午，在其任職於高雄縣大寮鄉之「聖峰興業股份有限公司」工作時不慎自高處摔落地面，導致兩腳踝受傷，事發後隨即由該公司副總經理方薪淵將之送往「原祿骨科醫院」救治，於當日下午6時30分許至該院就診時，本應由該院醫師即被告丁○○看診，詎被告丁○○竟未看診，而由該院未具醫師資格之副院長即被告甲○○請某男子為告訴人之腳部照X光片，並由被告甲○○為告訴人為接骨、上石膏之醫療行為，嗣後再由被告丁○○在病歷上偽填相關之診斷紀錄，藉以對外表示告訴人當日之醫療行為係被告丁○○所為。而被告丁○○更於日後偵查中具結證稱告訴人於93年4月6日之門診確為其所為，因認被告甲○○未取得合法醫師資格，即擅自執行醫療業務，涉犯醫師法第28條之罪嫌；被告丁○○則涉犯刑法第210條之偽造文私罪及第168條之偽證罪等罪嫌。又被告乙○○於93年4月8日上午巡視告訴人病床時，告訴人即向被告乙○○表示右腳跟骨部分疼痛難耐，當時亦由該院為告訴人照X光片，並由被告乙○○、甲○○共同審視該X光片，被告乙○○診斷後認定告訴人之右腳跟骨雖有小裂痕但認此僅係右腳跟骨骨折，致未進一步為更精密之檢查或告知轉診事宜，而告訴人事實上係「粉碎性骨折」，且此種骨折應以手術方式治療，而該院自告訴人就醫起即以治療「右腳跟骨骨折」之方式即以傳統之推拿方式為治療，並以石膏固定，致告訴人病情加劇；再者，該院在告訴人就診時並未對告訴人從足部下方往上照X光，倘有如此為之，當可發現告訴人於就診時骨頭已有移的情況而可以馬上開刀，而「粉碎性骨折」一般之治療方式係患者必須於1星期內做開刀手術，將骨頭移位部份移回正常地方並以鋼釘固定始可，否則如移位部分之骨頭因日後腳部肌肉癒合，即使再做手術亦無法回復腳部正常功能，故告訴人因被告甲○○、乙○○2人不當之醫療行為，致其右腳正常行走之功能已無法恢復，因認被告甲○○、乙○○2人另涉犯刑法第284條第2項之業務過失致重傷害罪嫌。

四、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查終結後，以「被告乙○○辯稱：該院對於告訴人之診斷與治療並無疏失之處，且伊有時會請甲○○幫忙一些上石膏的動作等語；被告丁○○辯稱：伊93年4月6日確有幫告訴人看診，且病歷也是伊寫的等語；被告甲○○辯稱：當天是丁○○找伊幫忙上石膏，伊本身有接骨師執照，但當日伊並未為告訴人看診等語。而本件告訴人認被告3人涉有上開犯行，無非以被告甲○○並無醫師資格，本不得為上石膏等醫療行為，且證人即93年4月6日陪同告訴人至原祿骨科醫院看診之目擊證人方薪淵有見及當日之醫療過程，另該院診斷告訴人係右跟骨骨折，然告訴人實係粉粹性骨折，2者之治療方式應有不同，並提出長庚紀念醫院高雄分院（下稱長庚醫院）及博正醫院之診斷證明書各1紙為其論據。經查：

㈠就業務過失致重傷害部分：本件經送請行政院衛生署醫事審議委員會（下稱衛生署醫審會）鑑定結果表示：告訴人於93年4月6日至原祿骨科醫院求診時，所照X光右足跟X光之側面照，顯示有右足跟跟骨骨折，但右足X光顯示右跟骨之Bohler' s Angel為23度，接近正常範圍（正常範圍為25至40度之間），雖然骨折是有牽涉到關節面，但無法判定是否有明顯關節面位移，整體的形態尚可接受，故以石膏固定是正當的醫療處置，並無疏失。至後續之博正醫院、長庚醫院等骨科醫師主張以開刀治療右跟骨骨折，這是依據每個醫師的專業判斷與個人經驗而定，此時的X光已與最初93年4月6日的X光不同，右足跟骨骨折已變得比較塌陷，Bohler' s Angel小於5度，此塌陷的原因可能是骨折的自然變化，或因病人下床走路，施以壓力所引起塌陷，至於如何確定此跟骨骨須開刀與否，最好是以電腦斷層檢查。跟骨骨折的治療，本來就分為何守療法（包石膏不開刀）與開刀療法2種。至於何種療法為佳，至今尚無定論，2種方法都有人使用，也都有人支持。跟據原祿骨科醫院93年4月6日之X光片，當時右足跟骨骨折型態尚可，骨折處位移並不嚴重，可以選擇不開刀，包石膏即可，故該院之處置尚無醫療疏失之處，有衛生署醫審會94年11月30日衛署醫字第0940222500號鑑字書在卷可考。告訴人雖另陳稱：告訴人之受傷部位既是在腳底及跟等部位，則X光之照射應由正右足由下往上之角度拍攝，然該院僅照攝告訴人之腳部上面及側面之X光片，而未就告訴人腳底部為拍攝，致使影響判斷告訴人右足位移之嚴重情形，進而影響是否進行開刀治療之判斷等語。上開情事，經另函請衛生署醫審會鑑定，其鑑定結果略以：

⑴病人於93年4月6日至原祿骨科醫院就診時，當時對右足所照的X光為右足踝之前後及側面照及右足之前後及斜面照，並未對右足做由下往上之角度做X光。此由下往上之X光片稱為足跟骨的Axial view；在跟骨發生骨折的情形下，Anxial view可提供跟骨本體的粉碎程度，但對於判斷跟骨與距骨關節面之粉碎及位移情形，並沒有辦法提供清楚有效的圖片來顯示其粉碎及位移情形；依教科書之記載，跟骨與距骨關節面之粉碎情形與位移狀態是決定開刀與否的重要根據，而電腦斷層是定義及了解跟骨骨折之病理解剖之黃金標準檢查。其理由便在於一般的X光片是無法提供有效且準確的圖片來判斷跟骨骨折位移的情形，尤其是跟骨距骨關節面的粉碎情形。本案中並不會因沒有拍攝由下往上角度之X光，而影響判斷跟骨骨折位移的嚴重情形，主要必須跟據電腦斷層，並是不是依據Axial view來做判斷之依據。

⑵病人（即告訴人）於93年4月6日之傷勢與其後至重仁醫院之傷勢是不同的。假設病人一開始的傷勢與其後至重仁醫院之傷勢相同，決定是否手術仍必須依據電腦斷層的照片來審視跟骨與距骨關節面骨折粉碎位移的情形來判斷，並不是非手術不可。有些醫師主張手術，也有醫師主張不手術，兩種治療方法都有人採行，主要就是因為在無電腦斷層圖片來做為比較客觀的判斷標準下，單純依賴X光是不準、不可信賴的。故是否須手術與否，在無電腦斷層的照片下，保守療法與手術療法均可採行、均妥適，有衛生署醫審會95年11月8日衛署醫字第0950216234 號鑑定書在卷可參。足見該院之診斷與治療，並無疏失之處。

㈡被告丁○○涉犯偽造文書與偽證部分：

⑴證人方薪淵雖證稱：93年4月6日看診當日被告丁○○並未實際看診等語。然其係告訴人公司副總經理，與告訴人有上、下屬之關係，是其證詞是否可採，實非無疑。另經本署調閱原祿骨科醫院93年4月6日所有夜間看診病歷，並以證人身分傳喚當日看診之病患到署，部分證人因時日已久遠而不復記憶當日由何位醫師看診。然證人即當日看診之病患洪大文於偵查中具結證稱：伊當日有看診，且伊看診時都是由被告丁○○看診（當庭指認）等語。而證人洪大文與被告丁○○並無親屬或僱傭關係，實無在法庭中虛偽陳述致自己遭致偽證刑罰之理。

⑵另將原祿骨科醫院93年4月6日夜間看診病患所有（包括4月6日前後）由被告丁○○看診並簽名之病患病歷資料中之「右」字字跡（編號為乙類）與該日告訴人看診病歷紀錄之「右」字字跡（編號為甲類）送法務部調查局鑑定，其鑑字結果顯示甲類字跡與乙類字跡之筆劃特徵極相似，有法務部調查局96年5月8日調科貳字第09600190120 號鑑字通知書在卷可參，足認告訴人93年4月6日之病歷確為被告丁○○書寫無誤，而被告丁○○當日確有看診，業據證人洪大文於偵查中證述明確，而依當日病歷以觀，當日看診人數不多，倘當日係由被告甲○○看診，則大可由被告甲○○在病歷上記載告訴人之病情，再由被告丁○○簽名即可，此舉亦可達到偽填病歷之目的，然告訴人93年4月6日之病歷，確係被告丁○○書寫無誤，已如上述，是若謂被告丁○○當日在有看診之情形下，卻獨未對告訴人看診，嗣後再以補寫病歷之方式載明於病歷上，實與常理有違，是被告丁○○上開所辯，尚堪採信。而被告丁○○既有於93年4月6日看診，且告訴人當日之病歷確為被告丁○○所書寫，難認其有何偽造文書之犯行，且其於偵查中證稱當日確有看診，亦難認有何成立偽證罪嫌之餘地。

㈢被告甲○○部分涉犯醫師法部分：

⑴按未取得合法醫師資格者，雖不得擅自執行醫療業務，然在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員從事醫療業務者，不罰，此醫師法第28條定有明文。

⑵被告甲○○固承當日有為告訴人上石膏及接骨之行為。然當日被告丁○○確有為告訴人看診，已如前述，而被告丁○○、甲○○2人分別有醫師及接骨技術員執照，有醫師執照及國術損傷接骨執照影本各1份在卷可稽，故當日告訴人係在具有醫師資格之被告丁○○看診下，由被告甲○○為其為上石膏等醫療行為，雖被告甲○○不具醫師資格，然依上開醫師法第28條之規定，此時之醫療行為不罰，故告訴人認被告甲○○為其為上石膏等醫療行為違反醫師法，不無誤會。綜上，本件依告訴人所提之證據尚不足以認定被告等人有何業務過失致重傷、偽造文書、偽證等犯行；另被告甲○○所為之醫療行為，依醫師法第28條但書之規定不罰，故難以該法相繩。此外，本件復查無其他積極證據足資認定被告等人有何告訴人所指訴之事實，揆諸首開法條與判例意旨，尚難僅憑告訴人之指訴即遽為不利被告犯罪事實之認定，其罪嫌應認尚有不足。至告訴人聲請再送鑑定，然被告等人之醫療行為並無疏失，業經衛生署醫審會先後2次鑑定報告確認無誤，是此部分已臻明確，故認本件已無再送鑑定之必要」，而予不起訴處分。

五、聲請人聲請再議意旨雖以：原檢察官採信被告乙○○辯稱：該院對於聲請人之診斷與治療並無疏失之處，且伊有時會請甲○○幫忙一些上石膏的動作等語；被告丁○○辯稱：伊93年4月6日確有幫聲請人看診，且病歷也是伊寫的等語；被告甲○○辯稱：當天是丁○○找伊幫忙上石膏，伊本身有接骨師執照，但當日伊並未為聲請人看診等語。及以衛生署醫審會94年11月30日衛署醫字第0940222500號、衛生署醫審會95年11月8日衛署醫字第0950216234號鑑定，認「原祿骨科醫院」之診斷與治療，並無疏失之處。因認被告等罪嫌不足，惟查：被告等所辯不實，本件確係由該院未具醫師資格之被告甲○○為聲請人看診，聲請人開始並不知該院有丁○○醫師，原檢察官採信被告等不實之辯解，為不起訴處分，顯有未當云云。惟經臺灣高等法院高雄分院檢察署駁回聲請人再議，理由略謂：「

㈠按偽證罪係侵害國家法益之罪，本件聲請人並無告訴權，其所指僅為告發，聲請再議不合法，應予駁回。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明時，自難以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例參照。）查本件被告丁○○有醫師資格聲請人並不爭執，聲請人雖指係由該院未具醫師資格之被告甲○○為聲請人看診，惟並無積極證據足以證明。又本件經送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果表示：聲請人於93年4月6日至原祿骨科醫院求診時，所照X光右足跟X光之側面照，顯示有右足跟跟骨骨折，但右足X光顯示右跟骨之---Bohler's Angel為23度，接近正常範圍（正常範圍為25至40度之間），雖然骨折是有牽涉到關節面，但無法判定是否有明顯關節面位移，整體的形態尚可接受，故以石膏固定是正當的醫療處置，並無疏失。至後續之博正醫院、長庚醫院等骨科醫師主張以開刀治療右跟骨骨折，這是依據每個醫師的專業判斷與個人經驗而定，此時的X光已與最初93年4月6日的X光不同，右足跟骨骨折已變得比較塌陷，Bohler' sAngel小於5度，此塌陷的原因可能是骨折的自然變化，或因病人下床走路，施以壓力所引起塌陷，至於如何確定此跟骨骨折須開刀與否，最好是以電腦斷層檢查。跟骨骨折的治療，本來就分為保守療法（包石膏不開刀）與開刀療法2種。至於何種療法為佳，至今尚無定論，2種方法都有人使用，也都有人支持。跟據原祿骨科醫院93年4月6日之X光片，當時右足跟骨骨折型態尚可，骨折處位移並不嚴重，可以選擇不開刀，包石膏即可，故該院之處置尚無醫療疏失之處，有衛生署醫審會94年11月30日衛署醫字第0940222500號鑑字書在卷可考。另衛生署醫審會95年11月8日衛署醫字第0950216234號鑑定，亦認「原祿骨科醫院」之診斷與治療，並無疏失之處。原檢察官因認被告等無不法情事，已經原檢察官於不起訴之處分書詳為敘明。聲請人雖執前詞指稱被告等涉嫌業務過失傷害等罪嫌，惟並未舉出具體證據以供檢察官調查，此外亦查無積極證據足以證明被告犯行，原檢察官為不起訴處分，核無不合」，因認再議顯無理由，而將聲請再議駁回。

六、前開不起訴處分及駁回再議理由暨事證，業經本院調閱前開卷證核閱屬實，本件聲請人雖以前開理由聲請交付審判，並另檢附高雄榮民總醫院診斷證明書1紙為證，惟查：

㈠據證人方薪淵於94年6月30日之警詢筆錄證稱略以：當日下午6時30分許到院後，先至X光室照X光片，照完後約7時許再抱丙○○去看診，完成後叫丙○○住院治療，看診時間約30分鐘等語 (見94年度他字第3805號卷第18、19頁)，核與告訴人於是日7時30分由醫護人員及家屬陪同入病房之護理記錄相符 (93年度發查字第4125號卷第119頁)，是告訴人係於當日7時許看診之事實應堪認定。而被告丁○○當日7時至9時30分確有看診乙情，亦經當日就診之證人洪大文即洪建民具結證述在卷，是被告丁○○所辯「 (為何看完丙○○後，沒有在病歷上簽名？)因為他第一次來的時候，我馬上請他去照X光，有骨折所以送到住院部，住院部的病歷由院長寫」應堪採信。且該病歷首頁之記載，經鑑定後認係被告丁○○之筆跡，亦無疑義，是告訴人堅稱被告丁○○並未為其看診，並無可採。

㈡告訴人另以當時看診乃至接骨、推拿及上石膏等診斷行為均係被告甲○○所為，然原祿骨科醫院既是以上石膏固定或開刀治療為主之西醫骨科醫院，是該接骨、推拿於西醫院，即非醫療輔助行為，而認被告甲○○涉犯違反醫師法云云，並於96年11月8日另行具狀向本院陳明應再將93年4月8日之X光片送鑑定，以確定甲○○及乙○○是否有業務疏失。惟按，刑事訴訟法第258條之1規定，告訴人得向法院聲請交付審判，此係對於檢察官不起訴或緩起訴裁量權制衡之一種外部監督機制，此時，法院僅在就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權。依此立法精神，同法第258條之3第3項規定：法院就交付審判之聲請為裁定前，得為必要之調查等語，其所謂得為必要之調查，係指調查證據之範圍應以偵查中曾顯現者為限，不可就新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，否則將與刑事訴訟法第260條之再行起訴規定混淆不清。又法院於審查交付審判之聲請有無理由時，除認為告訴人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則者外，不宜率予交付審判，法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第118項定有明文。至上開所謂告訴人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查，係指告訴人所提出請求調查之證據，檢察官未予調查，且若經調查，即足以動搖原偵查檢察官事實之認定及處分之決定，倘調查結果，尚不足以動搖原事實之認定及處分之決定者，仍不能率予交付審判。經查告訴人並未曾就西醫骨科醫院究得否為接骨、推拿等行為乙節提出請求調查，亦未曾請求鑑定93年4月8日之X光片，從而，依上揭說明，本院自不可就該新提出之證據再為調查或蒐集偵查卷以外之證據。此外，復無其他積極證據證明被告等有告訴人所指之犯行，依刑事訴訟法上「罪證有疑，利於被告」之原則，自無從遽認被告等有聲請人所指之犯行。此外，前開不起訴處分書及駁回再議處分書皆已詳細論列說明，而檢察官為不起訴處分之理由，亦無何違背經驗法則、論理法則或其他證據法則之情事，本院認本件並無聲請人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則等得據以交付審判之事由存在，聲請人猶執前詞聲請交付審判，指摘原不起訴處分及駁回再議聲請之理由不當，復未能提出原偵查卷內所有之確切證據供本院調查參酌，揆諸依上開說明，本件交付審判之聲請為無理由，應予駁回。

七、依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定如主文。