臺灣高雄地方法院97年度審聲字第2310號

臺灣高雄地方法院刑事裁定　　　　　　97年度審聲字第2310號

聲請人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

受刑人

甲○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣高雄女子監獄執行中）

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（97年度執聲字第2391號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因犯偽造文書罪，先後判決確定如附表所示，爰依刑事訴訟法第477第1項及刑法第53條、第51條第5 款規定，聲請定其應執行之刑。

二、按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。而依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）。」，最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議可資參照。本件受刑人甲○○於裁判確定前犯附表所示之5 罪，其中一罪係於95年7月1日之前犯之，而刑法第51條、第41條業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行：

㈠依修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條，定其應執行之刑。

㈡經綜合比較結果，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用修正前刑法第51條、修正前刑法第41條第1 項前段，定其應執行之刑及易科罰金之折算標準。

三、按「法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（參考本院80年臺非字第473 號判例意旨）。在數罪併罰，有2 裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。本件被告殷○龍先後犯如原裁定附表所示搶奪、竊盜、施用第1 級毒品及施用第2級毒品等4 罪；其中搶奪、竊盜及施用第1 級毒品等3 罪，先判處有期徒刑1 年2 月、4 月及10月確定，經台灣高等法院高雄分院於91年5 月20日以91年度聲字第127 號裁定，定其應執行刑為有期徒刑2 年2 月確定；嗣所犯施用第2 級毒品部分，亦經台灣高雄地方法院判處有期徒刑5 月確定。其後原法院依台灣高雄地方法院檢察署檢察官之聲請，以被告所犯前揭4罪 合於數罪併罰，定應執行刑之規定，乃定其應執行之刑為有期徒刑2 年8 月，從形式上觀察，雖未踰越刑法第51條第5款 所定法律之外部性界限。惟已重於先前搶奪等3 罪所定之執行刑有期徒刑2 年2 月，加計施用第2 級毒品罪所處有期徒刑5 月之總和，而不利於被告，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。」最高法院92年台非字第227 號判決要旨參照。

四、經查，本件受刑人甲○○因犯偽造文書等5 罪，先後判處如附表所示之刑，另附表編號1至編號3之罪，經本院以民國97年度審聲字第1445號裁定定應執行刑為有期徒刑9 月，附表編號4、5之罪，經本院以97年度審訴字第1388號判決定應執行刑為有期徒刑10月，有裁定1份、判決書3份及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，聲請人聲請定其應執行之刑，經核屬正當，應予准許。

五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項前段、第53條，修正前刑法第51條第5 款，裁定如主文。