臺灣高雄地方法院98年度審聲字第4621號

臺灣高雄地方法院刑事裁定　　　　　　98年度審聲字第4621號

聲請人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

受刑人

甲○○

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（98年度執聲字第4121號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因違反商業會計法等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5 款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。此關於新舊法之比較適用，係指被告行為後法律有變更，而其所涉犯之案件，法院尚未為裁判者而言，如法院已裁判確定，即無其適用，此觀上開法條之規定自明。因此，數罪併罰，有2裁判以上，而依刑法第51條之規定定其應執行刑時，如各罪於法律變更前均已判決確定，而於法律變更後始合併定其應執行刑時，即應依原確定裁判時所適用之法律定其應執行刑。如有易科罰金或易服勞役之情形者，合併定執行刑後，關於易科罰金、易服勞役亦應依原確定裁判所諭知之標準折算，並不生新舊法比較適用問題（最高法院97年度台非字第398 號、97年度台非字第189 號判決參照）。反面言之，如數罪併罰定其應執行刑時，各罪尚未於法律變更前即已判決確定，亦應比較新舊法。查本案受刑人甲○○所犯附表所示之6 罪，均係民國95年7 月1 日刑法修正施行前所犯，惟至新法修正施行後始判決確定，揆諸上開說明，自有刑法第2 條第1 項新舊法比較之適用。而修正前刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」嗣修正後同條款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較新舊法之結果，修正後之規定未較有利於行為人，故應適用修正前刑法第51條第5 款規定，定其應執行刑。

三、再按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第53條定有明文。次按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，此有最高法院59年台抗字第367 號、80年台非字第473 號判例要旨可資參照。

四、經查，受刑人甲○○因偽造文書等案件，經本院先後判處如附表所示之刑並分別確定，其中附表編號1 號所示之罪，經臺灣臺南地方法院以97年度聲減字第140 號裁定減為有期徒刑2 月確定，附表編號2 號至編號6 號所示之罪，則經本院以98年度審簡字第3162號判決定應執行刑為有期徒刑8 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份、相關刑事判決及裁定（臺灣臺南地方法院96年度簡字第2153號、本院98年度審簡字第3162號判決及臺灣臺南地方法院97年度聲減字第140 號裁定）在卷可稽。而關於易科罰金之折算標準，刑法第41條第1 項前段業於94年2 月2 日修正公布，自95年7月1 日施行，修正前刑法第41條第1 項前段原規定「得以1元以上3 元以下折算1 日」，並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除），就其原定數額提高為100 倍折算1 日，亦即最高以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日；修正後刑法第41條第1 項前段之折算標準，則為「以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日」。比較新舊法之結果，以修正前刑法所定折算標準對受刑人較為有利，是本件應依修正前刑法第41條第1 項前段規定，併諭知易科罰金之折算標準。

五、末按中華民國94年2 月2 日修正公布之刑法第41條第2 項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6 個月者，排除適用同條第1 項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與司法院釋字第366 號解釋意旨不符，應自釋字第662 號解釋公布之日起失其效力，業經司法院釋字第662 號解釋闡釋明確。是以，受刑人所犯如附表所示之6 罪，經減刑後均受6 個月以下有期徒刑之宣告，縱定執行刑後，其應執行之刑已逾6 月，仍應依刑法第2 條第1 項前段、修正前刑法第41條第1 項規定，諭知易科罰金之折算標準。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑，爰本於上開規定及說明，依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第53條，修正前刑法第51條第5 款、第41條第1 項前段、第2 項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，裁定如主文。

六、至受刑人甲○○行為後，刑法第41條固於民國98年修正公布，並自同年9 月1 日施行，其中第2 項增列得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6 小時折算1 日，易服社會勞動，惟未如刑法第41條第1 項前段、第42條第3 項規定其折算標準有新台幣1000元、2000元、3000元之不同，且刑事訴訟法第309 條關於有罪判決書之主文記載事項，亦未因刑法第41條第2 項增訂易服社會勞動之規定而配合修正，故是否准予易服社會勞動及履行期間，均屬檢察官指揮執行時之職權，非法官裁判時應審酌之事項，自無庸於裁判主文諭知易服社會勞動折算標準之必要。又法院既無須於裁判主文諭知其折算標準及期限，自不涉及科刑規範事項之變更，，自無刑法第2 條法律變更規定之適用問題（參見臺灣高等法院98年度第4 次刑事庭庭長法律問題研討會第1 號研究意見），併予指明。