臺灣高雄地方法院98年度簡上字第132號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 98年度簡上字第132號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

上列上訴人因被告偽造文書案件，不服本院高雄簡易庭於民國97年12月17日所為97年度審簡字第5384號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：97年度偵續字第182 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、丙○○未經乙○○同意或授權，竟意圖為自己不法之所有及基於偽造私文書、行使偽造私文書之犯意，擅以乙○○名義參加由甲○○○擔任會首，於民國93年12月10日所招募之互助會1 會（該互助會會期自93年12月10日起至97年2 月25日止，每月1 期，每期會金新臺幣（下同）5,000 元，共53會，採內標制），並於該互助會第6 期即94年4 月10日開標當天，由不知情之李興森，到場向會首稱係受丙○○之委託代為標會，而以乙○○之名義，在空白紙上偽造「乙○○」之署押，並填載1,950 元之投標利息（標單於開標後已丟棄），且表示乙○○參與競標及願付之標息，而偽造屬準私文書性質之投標單，持以參與競標而行使之，使互助會會員誤信乙○○欲參與投標，而陷於錯誤，並由乙○○標得該期之合會金，足以生損害於乙○○及該互助會其他活會會員。俟會首甲○○○向各會員收取扣除標息之該次會款共16萬8350元（計算式：（5,000 元－1,950 元）×47＋5,000 元×5=16萬8350元）而交與丙○○。嗣會首甲○○○事後欲向乙○○收取死會會款，經乙○○表示未參加該互助會，始發覺上當受騙，而查悉上情。

二、案經甲○○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）證人於警詢中之供述證人乙○○、甲○○○於警詢中、檢察事務官前所為之供述，依陳述整體、實質內容而言，核與其等於本院審理中之陳述大致相符，是前開警詢中之陳述即不符刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。

（二）證人於偵查中之供述證人乙○○、甲○○○（95年7 月14日）於偵訊中之證述，係經檢察官告以拒絕證言權、具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述係出於供述者之真意，皆具信用性。況於本院審理時，已依人證調查程序，傳喚證人乙○○、甲○○○到場，命其利於證人之地位經當事人當庭交互詰問，並使被告有與之對質及詰問之機會，認已完足為合法調查之證據，並保障被告之對質詰問權，是以證人乙○○、甲○○○於偵訊中所為之陳述作為證據，並無任何不當，當有證據能力。

（三）其他傳聞證據告訴人甲○○○於偵訊中之供述（97年2 月25日、97年5月28日）、證人李興森於警詢、偵訊中之供述及卷附互助會會員名單影本1 紙，均屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據。惟當事人於本院審理中均明示同意列為證據，經本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，又與待證事實具有關聯性，證明力亦非明顯過低，採為本案證據具有適當性，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，得為證據。

二、訊據被告對於偽造文書部分犯行，於本院審理中坦承不諱，惟矢口否認有何詐欺犯行，並辯稱：因為一個人不能跟兩個會，我才會另外以乙○○的名義加入，而且乙○○也沒有明確的回復我，我以為她答應了，我想說如果有標到，就可以繳交當初寫給地下錢莊的支票款，那時候我大約欠地下錢莊一百多萬元云云。惟查：

（一）丙○○未經乙○○同意或授權，擅以乙○○名義參加由甲○○○擔任會首，於民國93年12月10日所招募之互助會1會（該互助會會期自93年12月10日起至97年2 月25日止，每月1 期，每期會金新臺幣（下同）5,000 元，共53會，採內標制），並於該互助會第6 期即94年4 月10日開標當天，由不知情之李興森，到場向會首甲○○○稱係受丙○○之委託代為標會，而以乙○○之名義，在空白紙上書寫「乙○○」之署押，並填載1,950 元之投標利息（標單於開標後已丟棄），表示乙○○參與競標及願付之標息，並持以參與競標而行使之，計標得會款共16萬8350元（計算式：（5,000 元－1,950 元）×47＋5,000 元×5=16萬8350元），甲○○○收齊會款後並交付予丙○○等情，業據被告自承在卷，核與證人乙○○、甲○○○於偵訊及本院審理中、李興森於警詢、偵訊中所述大致相符，並有卷附互助會會員名單影本1 紙（偵三卷第19-20 頁、第25頁、第40 -41頁，偵五卷第27、29頁，偵六卷第16 -17頁）附卷供參，此部分事實，堪以認定。

（二）被告雖辯稱沒有詐欺之犯行，然證人甲○○○於偵訊及本院審理中均證稱：我們的會未限制一個人不可參加二會，是被告跟我說乙○○想要入會，她是他鄰居，人很不錯，他願意幫她作擔保，我才讓她入會的，而且94年4 月10日是由乙○○得標，當次得標金是16萬8,350 元，會款我都已經交給被告了等語（偵六卷第16-17 頁，本院卷第49頁）。證人乙○○於偵訊中證稱：沒有請被告以我的名義加入告訴人（即甲○○○）互助會等語（偵三卷第41頁）；並於本院審理中證稱：被告有跟我提過楊春霞起會的事情，但是我從頭到尾沒有說話，默默沒有作答，是後來法院通知我，我才知道等語（本院卷第51頁）。則證人甲○○○所起之互助會，既無入會人數之限制，被告自可以自己名義多入幾會，卻仍以乙○○之名義為之，其以他人名義入會之動機已有可疑。而乙○○自始並未同意入會，被告卻以乙○○人很不錯，是鄰居，願意幫忙擔保等語取信於甲○○○，使其雖然不認識乙○○，但因相信被告所言，並認定被告可以提供擔保，才同意乙○○入會，難謂無施用詐術之情形。證人甲○○○於本院審理中並證稱：當時被告跟我說他缺錢，要我這次讓他得標，可是這次被告與乙○○所寫的金額是一樣的，所以我們用抽籤的方式，決定乙○○得標，我看被告很可憐，所以又去借了一筆錢來給他用等語（本院卷第49 -50頁）。足認證人甲○○○並不知被告與乙○○均係被告的會，不論其中何人得標，均係由被告收取得標金之情，才會在被告表示經濟有困難，又未得標的情況下，向他人商借款項給被告使用。是被告以乙○○名義對甲○○○施用詐術，使其及其他活會會員陷於錯誤，以為乙○○確實有加入該互助會，且有能力償還得標後之會款，而同意乙○○入會並得標等情，已屬明確。被告前開所辯，諉無足採。

（三）綜上，本件被告犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；刑法第2條第1 項定有明文。又法律變更比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律處斷（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例意旨參照）。

（一）罰金刑部分：刑法第33條第5 款關於罰金之規定，已由「一元（新台幣3 元）以上」修正為「新台幣一千元以上，以百元計算之」。而被告所犯刑法第349 條第1 項收受贓物罪，有科罰金之規定，經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前法律較有利於被告。

（二）牽連犯部分：修正前刑法第55條係規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」而修正後則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」修正後刪除牽連犯之規定，而論以數罪，經比較新舊法之結果，以被告行為時之修正前法律較有利於被告。

（三）綜上，依法律變更比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，自應整體適用修正前刑法之規定，較有利於被告。

（四）刑法第55條前段關於想像競合犯之規定雖經修正，即增列但書規定為：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟該但書之規定係科刑之限制，為法理之明文化，不涉及罪刑實質內容之變更，非屬法律之變更，自不生新舊法比較之問題，應逕適用裁判時有效之規範，即修正後刑法第55條前段之規定（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），併此敘明。

四、論罪科刑部分：按依民間互助會之習慣，會員書寫之標單，通常僅書寫姓名及金額而已，由其內容實不足以明瞭其用意何在，必須依互助會之習慣或特約，始能瞭解係會員表示競標及標取會款之利息之證明，應屬刑法第220 條第1 項之準文書。被告意圖為自己不法之所有，而以如事實欄所載之方式，偽造被冒標會員名義製作之標單，並持以行使參加競標，得標後致使不知情之活會會員陷於錯誤而繳交會款，核其所為，係犯刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造私文書罪及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告利用不知情之李興森偽造乙○○署押之行為，為偽造私文書之部分行為，而偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告利用不知情之李興森偽造上開私文書參與投標而行使之，為間接正犯。再被告利用不知情之李興森持乙○○名義之標單冒標之詐欺取財犯行，係同時向多數之活會會員詐取會款，同時侵害多數人之財產法益，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依修正前刑法第55條規定，從一詐欺取財罪處斷。而被告所犯行使偽造私文書罪與詐欺取財罪二罪間，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。

五、原審據以論科，固非無見，惟查：（一）本件被告除行使偽造準文書罪外，另犯詐欺取財罪，業經本院認定如前，原審就此部分，未詳予審認，有所疏漏。（二）本件被告利用不知情之友人李興森為本件犯行，係屬間接正犯，原審未予詳載，尚有未洽。（三）按刑事判決主文，如諭知罰金易服勞役之折算標準，而涉及銀元與新臺幣之換算者，始應適用上開規定（最高法院96年度台非字第180 號判決意旨參照）。原判決主文既未諭知罰金易服勞役之折算標準，自無援引現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條之必要，應屬贅引。

六、檢察官據告訴人具狀請求上訴意旨，以原審就被告詐得金額計算有誤，且被告未與告訴人和解，原審量刑過輕，指摘原判決不當，求予撤銷改判。經查：

（一）被告詐得之款項，經證人甲○○○於本院審理中證稱：我們是採內標制，寫多少利息就扣多少，當次的標金是1,950 元，總共會款應該是16萬8,350 元等語（本院卷第49頁），核與起訴書所載之會款金額相符。告訴人雖於聲請上訴狀內表示：被告詐得金額達48萬元云云（本院卷第5-6頁），惟其亦於本院審理中證稱：因為被告缺錢，所以我去找別人借錢先給他用，是我本人借錢給他用；除了得標的金額外，我還有另外給他一筆錢，也是相同的金額等語（本院卷第50頁）。是告訴人因被告施用詐術加入互助會而交付之會款，僅為被告冒標所得之得標金，即16萬8,350 元。其餘告訴人見被告身陷經濟困難，自願商借之部分，即與被告本次犯行無涉，告訴人執此認定原審核定之詐騙金額有誤，尚有誤會。

（二）原審未予認定被告涉有詐欺取財罪，致未予量刑時審酌被告有無與告訴人和解之情形，係其基於所認定之事實予以量刑，並無違誤。

（三）綜上，原審計算被告詐得金額並無違誤，亦未逾越其認定之事實範圍，另審酌被告與告訴人是否已經和解而為量刑，則檢察官上訴意旨本無理由，惟原審判決既有前述疏漏、違誤，即屬難以維持，應由本院管轄之第二審合議庭撤銷原審判決，自為判決。

七、爰審酌被告因經濟困難，向地下錢莊借款無力償還，而以虛列會員之方式入會，使會首誤以為該虛列會員有入會真意，並有償還得標金額之意願，始同意入會，並於各期投標時，允其投標及得標，致使各該活會會員誤以為虛列會員得標而交付會款，其所為業已侵害各活會會員之財產法益，詐得會款共計16萬8,350 元，所為對社會秩序之危害非輕，不宜輕恕，惟念及被告前雖有犯有期徒刑以上之罪，惟緩刑期滿未經撤銷，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，暨其犯罪動機、目的、手段及迄未與被害人達成和解並賠償損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告行為時刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100 元以上300 元以下折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 元以上900 元以下折算為1 日。惟修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」，是修正後刑法關於易科罰金之折算標準並未較有利於被告，爰依刑法第2 條第1 項前段規定，依舊法即行為時法諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又被告雖係在96 年4月24日前為本案犯行，然其係於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前之95年8 月21日及同年10月31日，經臺灣高雄地方法院檢察署分別以95年雄檢博巨緝字第4834號、第7145號通緝在案，且未於96年12月31日前自動歸案接受偵查，迄至97年1 月26日方為高雄縣政府警察局湖內分局員警緝獲等情，有該署通緝書2 紙及高雄縣政府警察局湖內分局通緝案件報告書1 份在卷可按（偵五卷第7-8 頁），依上開條例第5條之規定，即不得依該條例減刑，特此說明。至供被告犯本件之罪所用以冒用乙○○名義之標單，業經丟棄，此經證人甲○○○證述明確（偵五卷第28頁，偵六卷第16-17 頁），既已滅失即毋庸另為沒收之諭知，附此敘明。

八、被告所犯詐欺取財罪部分，檢察官於聲請簡易判決處刑書中雖說明因罪嫌不足，不另為不起訴處分，惟此部分與聲請之偽造文書部分，有牽連犯裁判上一罪之關係，依公訴不可分之原則，自為聲請效力所及，本院得併予審究；而檢察官就此具有不可分性之整個犯罪事實一分為二，於偽造文書部分起訴後，就詐欺取財罪部分予以不另為不起訴處分，其處分即應認為無效，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第339 條第1 項、第216 條、第220 條第1 項、第210 條、第219 條、第55條前段，修正前刑法第55條後段、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官許怡萍到庭執行職務。