臺灣高雄地方法院98年度訴字第1170號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1170號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

黃正男律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第19548 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品等案件，經本院以94年度訴字第3750號、94年度簡字第6366號，分別判處有期徒刑1 年6 月、4 月確定，經本院95年度聲字第1652號裁定應執行有期徒刑1 年9 月，後經本院96年度聲減字第223 號裁定減刑為有期徒刑10月又15日，甫於民國96年7 月16日縮刑期滿執行完畢出監。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款所定之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，意圖供自己施用，於98年6 月30日以新台幣（下同）5 千元之代價，向綽號「阿姐」姓名、年籍不詳之成年女子購得海洛因10小包後而持有之。隨後乙○○於同日某時以門號000000 0000 之行動電話撥打甲○○所持用門號0000000000之行動電話聯絡後，向其詢問身上有無海洛因時，竟萌生販賣海洛因之犯意，約定以500 元之對價，販賣海洛因1 小包予乙○○，並相約於高雄巿旗津區○○○路916 巷24號前交易。嗣雙方依約於同日19時22分許至上開地點欲進行交易之際，在甲○○尚未將海洛因交付乙○○，及乙○○亦未交付價金予甲○○之前，即遭警方盤查，甲○○因見警方出現遂將身上所攜帶之海洛因10小包丟棄於地面而未遂，警方隨即從乙○○身上查獲欲購買海洛因之現金500 元，並扣得甲○○所持有之門號000000 0000 之行動電話1 支、前開棄置於地面之海洛因10小包（合計淨重0.53公克），而獲悉上情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本件證人乙○○曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於本院審理中為陳述，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等前四條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於警詢中之證言應具有證據能力。

貳、實體判決理由部分

一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢及本院審理時坦承不諱（警卷第6 至10頁、本院卷第116 頁），核與證人乙○○於警詢中（警卷第11至14頁）之證述相符，此外復有高雄市政府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（警卷第15至19頁）、查獲現場照片14幀（警卷第26至32頁）、毒品初步檢驗報告單（警卷第34頁）、門號0000000000之行動電話通聯紀錄（偵卷第26至32頁）、本院98年10月12日、同年月26日之勘驗筆錄內容顯示，被告與證人乙○○於警詢中之供述，均係出於其等任意性之陳述（本院卷第52至53、65至66頁），及扣案門號0000000000之行動電話1 支（含SIM 卡）、白色粉末10包可稽。而扣案之白色粉末10小包，經送請法務部調查局鑑定結果，認均屬第一級第6 項毒品海洛因（合計淨重0.53公克），亦有卷附該局98年7 月28日調科壹字第0982 3020690號濫用藥物實驗室鑑定書1 紙（偵卷第42頁）在卷可稽。足認被告上開自白，核與事實相符，應堪採為論罪科刑之依據。

二、證人乙○○雖於檢察官訊問時改稱伊在警詢中指證被告販賣毒品，是遭警強迫云云。惟查，從本院勘驗證人乙○○之警詢錄影光碟內容顯示，警方於製作證人乙○○之警詢筆錄過程全程錄音錄影，並未對證人乙○○施以強暴、脅迫，或其他不法取供之情，有本院98年10月26日勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第65至66頁），況被告於警詢及本院審理時均坦承當日乙○○以電話聯絡與他相約見面是要向他購買海洛因（警卷第8 頁、本院卷第116 頁），足見證人乙○○於檢察官訊問時改稱當天與被告電話聯絡只是找被告聊天云云，顯屬事後迴護被告之詞，不值採信。

三、綜上所述，本件被告上開販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，事證明確，應依法論科。

四、按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祗要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成（最高法院85年度台覆字第142 號判決意旨參照）。是販賣毒品既遂罪之成立，如非可證明已以營利為目的販入毒品，即需證明已以營利為目的而賣出毒品，如未以營利為目的販入或賣出毒品，僅著手為毒品之販賣，當僅成立販賣毒品未遂罪。本件被告雖以5 千元之代價，向綽號「阿姐」之成年女子購入扣案海洛因，惟被告於遭警查獲移送檢察官訊問時即供稱扣案海洛因原本是買來要供自己施用等語（偵卷第5頁），並非欲供販賣營利。再者扣案海洛因10小包，合計重量僅0.53公克，有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（偵卷第42頁）可參，數量甚微，佐以被告有多次施用第一級毒品海洛因經查獲判刑之紀錄（詳參被告前案紀錄表），是被告辯稱購買扣案海洛因原係欲供自己施用等語，即非無據。次外復查無其他證據足資證明被告購買扣案海洛因之初基於營利之目的而販入，在罪疑唯輕原則下，當應為有利於被告認定。另本件雖可證明被告已藉電話聯繫約定欲以500元之價格，販賣海洛因1 小包予乙○○，並約定交易地點而著手於毒品之交易，然在雙方見面未完成交易前即遭警查獲，故應認被告上開犯行僅止於販賣第一級毒品未遂階段。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告雖已著手販賣第一級毒品海洛因行為之實行，而未至販賣之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。又毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。本件被告係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪，且已於警詢即偵查中（警卷第6 至10 頁 ）及本院審理時（本院卷第116 頁）均自白犯罪（雖被告於檢察官及本院準備程序訊問時曾否認販賣毒品未遂犯行，惟仍無礙於其於警詢即偵查及本院審理時均自白犯罪之事實認定），應依上開規定，減輕其刑，並依法遞減之。又被告曾受前揭有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，惟被告所犯販賣第一級毒品罪為最輕本刑無期徒刑以上之罪，依法不得加重，故僅就被告所犯販賣第一級毒品罪併科罰金部分，依法加重其刑，並依法先加後減。

五、爰審酌被告明知施用毒品有成癮性，對施用者之健康危害甚鉅，竟為獲取非法利益，欲販賣毒品供他人施用，助長毒品流通氾濫，戕害他人身心健康，造成社會負擔，本應嚴懲，然本件被告未及賣出毒品即遭警查獲，尚未對社會造成實際危害，且於警詢及本院審理時坦承犯行，態度尚可，及前因施用毒品等案件，經判處徒刑執行完畢，素行非佳，以及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，判處如主文所示之刑，以示懲儆。

六、又扣案門號0000000000之行動電話1 支（含SIM 卡），為被告所使用，且供本件犯罪所用，業據被告供述在卷（本院卷第115 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段，宣告沒收。另扣案之白色粉末10小包，經送驗結果，均屬第一級毒品海洛因，有卷附法務部調查局98年7 月28日調科壹字第09823020690 號濫用藥物實驗室鑑定書1 紙（偵卷第42頁）在卷可參，及本件包裝毒品之包裝袋10個，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項前段，刑法第11條、第25條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。