臺灣高雄地方法院99年度簡上字第120號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 99年度簡上字第120號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

蔡鴻杰律師

　　　　　　林綉君律師

　　　　　　李亭萱律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服本院民國99年1 月29日98年度簡字第56號所為第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第1792號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、甲○○係址設高雄縣仁武鄉○○○路9 號美西製藥有限公司（下稱美西公司）、高雄市○○區○○街116 號榮山藥品股份有限公司（下稱榮山公司）之登記及實際負責人，其明知自以色列輸入之「VivaMan 」無包裝之製成食品，分別含有人參、蛇床子等中藥成分，應依藥事法之規定，向行政院衛生署申請查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得輸入，竟分別基於輸入、販賣禁藥之犯意，未經行政院衛生署核准，於民國95年10月5 日，先以美西公司名義委託不知情之麥司克股份有限公司（下稱麥司克公司），以新臺幣（下同）918,750 元之代價，自以色列輸入「Viva Man」無包裝之製成食品後，旋以將上開輸入之「Viva Man」重新分裝為「榮山威力猛精華飲」，並在包裝盒內之仿單上宣稱治療「入腎補命、治陽痿、壯陽」等醫療效能後，而以榮山公司之名義，於96年11月28日販售該禁藥予設於臺中市○區○○路69號之大和藥局。嗣經臺中市衛生局於97年2 月21日，在大和藥局扣得上開產品1 盒而抽驗後，始悉上情。

二、案經臺中市衛生局函請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴後，由本院裁定改依簡易判決處刑。

理由

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決後述所引用供述形式之文書證據，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開文書證據並無遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均具有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時坦承不諱，並有美西公司、榮山公司基本資料查詢明細、行政院衛生署97年3 月26日署授藥字第0970001135號、97年12月24日署授藥字第0970003947號函暨藥物食品檢驗局檢驗報告書、98年7 月30日署授藥字第0980002133號函、美西公司產品合作協議書（約定自95年10月5 日進口）、麥司克公司統一發票、扣案仿單、台中市衛生局藥品檢查現場紀錄表（記載大和藥局購入華山威力猛精華飲時間為96年11月）、美西公司估價單等書證附卷可稽，並有扣案之「榮山威力猛精華飲」1 盒可資佐證，足認被告上開自白均與事實相符，是本件事證明確，被告輸入、轉讓禁藥犯行，均堪認定。

三、按本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。藥事法第6 條第1 款定有明文。本件「Viva Man」所含有之「蛇床子」、「人參」等成分，其中「蛇床子」收載於固有典籍神農本草經，「人參」收載固有典籍本草綱目，均以中藥材管理，而屬藥事法第6 條所謂之「藥品」等情，有行政院衛生署97年12月24日署授藥字第0970003947號函暨藥物食品檢驗局檢驗報告書、98年7 月30日署授藥字第0980002133號函在卷可考（參偵一卷第36頁，本院一卷第71頁），顯見上開物品均屬藥品無訛；又本法（藥事法）第22條第2 款所稱未經核准擅自輸入之藥品，係指該藥品未曾由中央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸入許可證者。藥事法施行細則第6 條亦有明訂。本件被告既未經中央衛生主管機關查驗登記，亦未獲核准發給藥品許可證，是其所輸入之上開「藥品」，自屬藥事法第22條所規範之「禁藥」，故核被告所為，係犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪及同法第83條第1 項之販賣禁藥罪；起訴書固僅論以藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪，惟其「犯罪事實」欄已載有「甲○○... 竟未經行政院衛生署核准，以榮山威力猛精華飲為產品名稱，輸入『販售』。嗣於97年2 月21日，臺中市衛生局在臺中市○區○○路69號大和藥局，扣得上開產品1 盒」等語，顯見被告販賣禁藥罪部分，亦在起訴範圍內，本院自得一併審理。被告利用不知情之麥司克公司輸入上開禁藥，為間接正犯。另被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠按數罪併罰之案件，因其數罪間均各有獨立之犯罪事實，既無審判上不可分之關係，則檢察官如僅就一個犯罪事實起訴，縱使審理中發見被告尚犯有他罪，依不告不理之原則，自不得就他罪予以審判（最高法院32年上字第2105號判例參照）。又法院審判之範圍，以經起訴之被告犯罪事實為限，此觀刑事訴訟法第266 條、第268 條規定自明，故法院不得就未經起訴之犯罪加以審判，而犯罪曾否起訴，應以起訴書狀所記載之被告及犯罪事實為準。再按轉讓禁藥... ，在於「移轉物（禁藥）之所有權」之意思，此亦有最高法院85年度台上字第4470號判決意旨在卷可查。

㈡查本件起訴書僅論以藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪一情，已如前述，是轉讓禁藥罪部分是否在起訴範圍內，自應以起訴書狀所記載之犯罪事實為準。本院細譯起訴書「犯罪事實」欄所載事項，其中僅載有：「甲○○... 由美西公司委託不知情之麥司克公司，自以色列輸入『VivaMan 』無包裝之製成食品，並以榮山公司為總代理販售」等語，是依其字面意思，僅能論被告以美西公司名義進口上開禁藥後，以榮山公司為總代理銷售，尚難認起訴意旨尚包含「轉讓禁藥」之部分；且轉讓禁藥之構成要件乃移轉禁藥之所有權，依上開「以榮山公司為總代理販售」等文字亦無從遽而推論檢察官起訴時已包含美西公司移轉上開禁藥之所有權予榮山公司之意旨，足徵本案並未起訴被告此部分轉讓禁藥之犯行甚明，揆諸前開說明，基於不告不理原則，法院就此自無須認定，原審不察，就檢察官未起訴之轉讓禁藥部分予以審判，即有未恰。

㈢另按法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準（最高法院90年度台非字第345 號判決參照）。本件被告販售而遭查獲之藥品僅1 盒，且經送驗結果並無西藥成分，而上開「蛇床子」、「人參」等中藥成分，亦列屬「可供食品使用原料彙整一覽表」之品項，是該扣案物僅係因仿單宣稱有治療之醫療效能，而經主管單位即行政院衛生署認定應以「藥品」管理，其違反情節尚非重大，從而，原審未審酌上情，致其量刑過重，亦有未恰。被告上訴意旨認其未涉有轉讓禁藥犯行，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告未遵循國家管理藥品之規範，竟未經主管機關許可，即擅自輸入前揭禁藥販售，影響政府對藥品藥物之管理，所為實有非是；惟念其犯後已坦承犯行，態度尚可，且輸入及販售之數量非鉅，情節尚非重大等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，又被告上開輸入禁藥犯行，係於96年4 月24日前所犯，經核符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，爰依法減刑二分之一為如主文所示之刑，並與其上開不得減刑之販賣禁藥罪部分，定應執行刑如主文所示。

㈣另被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，茲念其因一時失慮而觸法，犯後坦承犯行並表示知錯，且因銷售未久即經查獲而全面下架回收，嗣逢98年8 月8 日水災，庫存（含回收部分）禁藥均因泡水而銷燬，有卷附一般事業廢棄物可燃適然種類清運作業確認單、行政院環境保護署事業廢棄物管制中心事業廢棄物委託共同處理管制遞送三聯單可稽，可見已因本案而損失慘重，足認被告經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1 項第2 款規定併予宣告緩刑2 年，以啟自新；然本院為期被告此後能謹慎行為，避免再犯，認仍有賦予被告一定負擔之必要，經聽取檢察官、辯護人、被告之意見及衡量被告目前之資力，爰依法命被告應向國庫支付15萬元，以資懲儆。

五、另按藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年台上字第2718號、93年台上字第738 號判決意旨參照）。查本件扣案之禁藥「榮山威力猛精華飲」1 盒，既已售予大和藥局，應屬大和藥局所有，業據被告供陳在卷，是扣案之禁藥既非屬被告所有，且亦非違禁物，自無從依刑法第38條之規定宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第82條第1 項、第83條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款、第74條第1 項第2 款、第2 項第4 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第11條，判決如主文。

本案經檢察官余彬誠到庭執行職務。