最高法院九十年度台非字第三四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第三四五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十年五月十五日第

二審確定判決（八十九年度上訴字第六五一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署

八十七年度偵字第七一三九號、八十八年度偵字第三三二三號），認為違法，提起非

常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條前段亦有規定。而刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止情形，亦有其適用；故第一審判決認定有牽連犯關係之輕重二罪俱能證明而從一重罪論科，被告上訴於第二審法院，第二審認定輕罪部分不成立犯罪，雖因第一審判決適用法條不當而將之撤銷改判，但此時所認定之犯罪情節已屬較輕，除非第一審量刑失輕，第二審判決如仍維持原宣告刑而未說明理由，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨無悖（鈞院八十六年度台上字第三七六三號、八十八年度台上字第二二○一號判決參照）。查本件第一審法院認被告甲○○所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之加重竊盜罪、水利法第九十二條之一第一項後段之致生公共危險罪。被告多次犯行，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。再被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之加重竊盜罪處斷。而論被告連續結夥三人以上竊盜，判處有期徒刑伍年陸月。被告不服上訴，檢察官並未上訴，原判決認被告之行為僅構成刑法第三百二十一條第一項第四款之加重竊盜罪，尚不構成水利法第九十二條之一第一項後段之罪，則原判決認定之犯罪情節已屬較輕，竟仍諭知與第一審相同之有期徒刑伍年陸月而未說明理由，實際上無異諭知較重於第一審判決之刑。

揆之上開說明，原判決自有適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。又法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止情形，固亦有其適用。惟第一審判決認定有裁判上一罪關係之輕重二罪俱能證明而從一重罪論科，被告上訴於第二審法院，第二審認定輕罪部分不成立犯罪者，因第一審判決適用法條已有不當，第二審將之撤銷改判，如其所認定之犯罪除成立單純一罪，不成立裁判上一罪外，所認定之犯罪情節較第一審之認定為重者，第二審判決仍量處與第一審相同之刑，並說明其憑以審酌裁量之依據及理由，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨有違。本件第一審法院認被告甲○○之所為係連續犯刑法第三百二十一條第一項第四款之加重竊盜罪及水利法第九十二條之一第一項後段之致生公共危險罪。而依刑法第五十六條規定，均以一罪論，並加重其刑，且以其各次盜採砂石之行為，係一行為觸犯上開二罪名之想像競合犯，從一重之加重竊盜罪處斷，因而論被告以連續結夥三人以上竊盜罪，判處有期徒刑伍年陸月。扣案之挖土機及堆土機各一台均沒收。被告不服上訴，檢察官並未上訴，原判決認被告僅成立刑法第三百二十一條第一項第四款之連續加重竊盜罪，不成立水利法第九十二條之一第一項後段之罪，而論處被告罪刑，所認定被告成立之罪名，較第一審之認定減縮，惟原判決另認定被告曾於民國八十五年間因違反水利法案件，經法院判處有期徒刑一年確定，於八十九年八月二十日執行完畢，本件不構成累犯之事實，為第一審判決所未認定。是原判決雖認被告同一行為所涉之輕罪名不成立，因又認被告有該前科再犯（不構成累犯）之情事，其所認定被告之犯罪除罪名減縮外，犯罪之情節尚難謂較第一審之認定為輕，原判決因第一審判決依想像競合犯論處被告罪刑適用法則不當予以撤銷，仍論處被告與第一審相同之罪刑，又於理由說明審酌被告前有違反水利法前科（尚不構成累犯）、犯後猶否認犯行、盜採砂石數量龐大、所生之危害非輕等情，仍量處如第一審判決所處相同之刑，無異敘明其論處被告與第一審判決相同刑罰之理由，難認與刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則有悖，不得執以指摘原判決違背前開不利益變更禁止原則，而有適用法則不當之違法。非常上訴意旨執前詞指摘原判決違法，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭