最高法院一○二年度台非字第四二二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第四二二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

劉秋露

　　　　　　劉國源

上列上訴人因被告等賭博等罪案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國一０二年八月二十九日第二審確定判決（一０一年度金上訴字第一一三九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度偵字第一三二一、六二六七、七四四七、八八０二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、刑事訴訟法第 370條規定：『由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。』再最高法院92年度台上字第6095號刑事判決要旨：『刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，此項原則於刑事訴訟法第370 條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用；故第一審判決認定有牽連犯關係之輕重二罪俱能證明而從一重罪論科，被告上訴於第二審法院，第二審認定輕罪部分不成立犯罪，雖因第一審判決適用法條不當而將之撤銷改判，但此時所認定之犯罪情節已屬較輕，除非第一審量刑失輕，第二審判決如仍維持原宣告刑而未說明理由，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖。』（相同意旨之判決另有最高法院90年度台非字第345號判決及同院102年度台上字第3521號判決關於被告練錫銘撤銷改判部分）。是僅由被告上訴之案件，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。且若第二審法院所認定之犯罪情節，更輕於第一審判決所認定之犯罪情節時，並應量處更輕於第一審判決所處之刑，始符合罪刑相當之原則。同理，如想像競合犯裁判上之一罪，第一審法院認重罪及輕罪，兩罪均成立犯罪，而從一重依重罪處斷。第二審法院認重罪部分，不成立犯罪，只有輕罪部分，成立犯罪，而改依輕罪處斷，重罪部分，則不另為無罪之諭知。此時，第二審法院所認定之犯罪情節及罪名，均輕於第一審法院所認定之犯罪情節及罪名，則第二審法院非僅不得諭知較重於原審判決之刑，更應量處更輕於第一審判決所處之刑，始符合罪刑相當之原則。二、本件第一審判決以：被告劉秋露、劉國源等均明知未經行政院金融監督管理委員會證券期貨局授權許可並發給許可證照，不得經營期貨經理事業，竟基於未經許可擅自經營期貨事業，及意圖營利，提供賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國96年間起至99年10月間止，在台中市○○區○○路 0段000號4樓設立期貨及證券地下交易盤口，由劉國源等負責對外招攬客戶，且申設門號00-00000000、00-00000000等電話供客戶撥打下單交易買賣台灣股市指數期貨及股票。惟實際上，並未將客戶之買賣下單至合法之股票或期貨交易市場，而係與客戶以買空賣空之方式經營。期貨標的為台股大盤指數，客戶無須繳交保證金，以『口』為單位，每漲跌 1點損益為新台幣（下同）200元，每買賣1口手續費為 400元，依客戶所買之指數與當日指數之差距決定輸贏；股票部分則依該檔股票漲跌金額、張數作為損益依據，交易標的為上市、上櫃每日成交量在1000張以上之股票，且不得列為警示股票，手續費為買進或賣出總額的千分之1.25，多空皆能承作，以此方式經營非法地下期貨及股票交易牟利，平均每個月可得約10餘萬元之利益。而劉國源等業務員招攬客戶參與前揭非法期貨交易，可自客戶虧損之金額（即地下交易盤口賺取之利益）中，獲取30％之獎金（犯罪事實欄二）。是核被告劉秋露、劉國源所為，均係違反期貨交易法第56條第 1項之規定，而犯同法第112條第3款之非法經營期貨交易業務罪，及刑法第268 條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪。又被告劉秋露、劉國源如犯罪事實欄二所為，係以一行為而同時觸犯期貨交易法第112條第3款之罪，及刑法第 268條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪，屬一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重依期貨交易法第 112條第 3款之非法經營期貨交易業務罪論處。因而依共同非法經營期貨交易業務罪，分別判處劉秋露有期徒刑 8月，劉國源有期徒刑 6月。三、原審確定判決則以：劉秋露、劉國源共同基於意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之單一包括犯意，自96年間起至99年10月間止，在台中市河南路與成都路口之不詳地址房屋，設立『股票空中交易站』，以股票漲跌價格為標的之俗稱『空中交易』簽賭站，並提供其上開房屋為賭場，招攬聚集沈榛榛、張世民及其他不特定之賭客賭博財物。該簽賭站採會員制，利用在該站所裝設之門號00-00000000、00-00000000號等電話，接受所招攬而已成為會員之賭客下單，仿買賣股票方式，依當日買進賣出之特定股票漲跌之價差，或收盤價與交易價之差額計算輸贏，由沈榛榛、張世民及其他不特定之賭客與劉秋露、劉國源對賭，其方式為：由賭客以電話下單方式，以當日公開股市各種股票股價依據（交易標的為上市、上櫃前一日成交量在2000張以上，並非為警示戶之股票），告知買入賣出之股票名稱及價格，而為名義上之買入賣出（即實際上並未在公開交易之股票交易市場進行買入或賣出），再依當日上市股票價格漲跌，為名義上之買入賣出（即俗稱之當日沖銷），依其差價決定輸贏；且每次買進、賣出，另按交易金額收取千分之1.25計算之手續費，均歸劉秋露、劉國源取得。賭客下單後，即按當日就所交易股票買進或賣出之差價及漲跌決輸贏，若僅有買進或賣出之一種行為，則按所交易股票之當日收盤價之差價與漲跌定輸贏。賭客於當日只有賣出或買進之一種交易行為，除按當日收盤價結清輸贏外，另須辦理留倉，即買進之多單以6個營業日為限，賣出之空單以6個營業日為限，到期須為平倉交易。即多單須賣出，空單須買進，雙方以平倉時差價決定勝負（犯罪事實欄二）。是核被告劉秋露、劉國源就事實欄二所為，均係犯刑法第 268條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪。因而依共同意圖營利，聚眾賭博罪分別判處劉秋露有期徒刑10月，劉國源有期徒刑9 月。至於被告劉秋露、劉國源非法經營期貨交易業務罪部分，則以：檢察官並未提出適合於證明犯罪事實之補強證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，自難僅憑被告劉秋露、劉國源之自白，及共犯等人之證述，而獲得有罪之心證。然因公訴意旨認此部分與前開有罪之賭博罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。四、本件被告等涉嫌以買空賣空之方式，以一行為經營交易買賣『台灣股市指數期貨』及『股票』，涉犯『違反期貨交易法』（最重本刑7 年以下有期徒刑之罪）及『賭博』（最重本刑3 年以下有期徒刑之罪）二罪。第一審法院判決認二罪均成立犯罪，而從一重依違反期貨交易法罪處斷，第二審法院確定判決以並無證據證明被告等有經營交易買賣『台灣股市指數期貨』，其重罪即違反期貨交易法罪部分，不成立犯罪，只有輕罪即賭博罪部分，成立犯罪，而改依輕罪處斷，重罪部分，則不另為無罪之諭知。亦即，第一審所認定之犯罪事實，包括有經營交易買賣『台灣股市指數期貨』及『股票』二項，而第二審所認定之犯罪事實，則只有經營交易買賣『股票』一項，故只有輕罪即賭博罪部分，成立犯罪。再就交易買賣『股票』部分，第一、二審判決所認定之犯罪時間，均自96年間起至99年10月間止，有關之共犯及收取千分之1.25之手續費等事實，亦均相同。是原確定判決所認定之罪名及犯罪情節，顯已較第一審判決所認定之罪名及犯罪情節為輕，只有第一審判決所認定之二項犯罪事實中，屬於輕罪部分之一項而已。而本件只有被告等上訴，檢察官並無為被告等之不利益上訴。則揆諸首揭刑事訴訟法第370 條所定不利益變更禁止原則，原確定判決顯不得量處較第一審判決為重之刑。且依上開最高法院 102年度台上字第3521號、92年度台上字第6095號及90年度台非字第345 號等判決意旨，原確定判決應量處較第一審判決為輕之刑，始符合罪刑相當之原則。乃原確定判決只以：爰審酌被告等犯罪之動機、目的及手段均值非難，且依被告等之營業時間長短，規模大小觀察，犯罪所生危害程度不小，惟被告等犯罪後均坦承犯行，態度尚佳，被告劉秋露係國中畢業之智識程度、被告劉國源係高商畢業之智識程度，家庭經濟狀況均屬小康等一切情狀，分別量處如主文所示之刑等情。並未說明，被告等經營交易買賣『股票』即所犯賭博罪部分，有如何較重於第一審判決所認定之情節。竟對輕罪、輕情節之賭博罪部分，反為重判，量處較重於第一審判決之刑，顯不符罪刑相當之原則，自有判決適用法則不當之判決違背法令。五、再原確定判決復以：『公訴人（按指第一審公訴人）雖具體請求就被告劉秋露所涉非法經營期貨業務罪，判處有期徒刑8月，併科罰金新台幣200萬元；就被告劉國源所涉非法經營期貨業務罪，判處有期徒刑8 月，併科罰金新台幣50萬元，然本院審酌上情，認以量處如主文所示之刑為適當，公訴人求處之刑及罰金尚嫌過重，併此敘明（原判決第19頁）』。原確定判決雖謂公訴人求處之刑及罰金尚嫌過重。然原判決分別判處被告劉秋露有期徒刑10月，被告劉國源有期徒刑9月，均比公訴人所求處之刑有期徒刑8月為重。是原確定判決主文與理由，顯然矛盾，亦有判決理由矛盾之違法，且顯然對判決本旨有影響，自屬判決違背法令。案經確定且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因原判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。此為「不利益變更禁止」之原則，觀諸刑事訴訟法第 370條規定自明。又刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，此項原則於刑事訴訟法第 370條所定不利益變更禁止情形，亦有其適用；故第一審判決認定有想像競合犯關係之輕重二罪俱能證明而從一重罪論科，僅被告上訴於第二審法院時，第二審認定重罪部分不成立犯罪，雖因第一審判決適用法條不當而將之撤銷改判，但此時所認定之犯罪情節已屬較輕，除非第一審量刑失輕，第二審判決如量處較重於原宣告刑而未說明理由，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨無悖。查本件關於原判決事實二部分，檢察官係以被告劉秋露、劉國源（以下合稱被告2人）犯有期貨交易法第 112條第3款、刑法第 268條之罪嫌提起公訴，第一審法院審理後，就此部分，以被告2人係共犯期貨交易法第 112條第3款之非法經營期貨交易業務罪，及刑法第 268條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪，依想像競合犯之規定從一重均論被告 2人以共同犯期貨交易法第112條第3款之非法經營期貨交易業務罪，劉秋露（累犯）處有期徒刑8月，併科罰金100萬元，劉國源處有期徒刑 6月，併科罰金40萬元，暨均就罰金部分諭知易服勞役之折算標準及相關從刑之宣告。被告 2人不服，提起上訴（檢察官未上訴）。第二審法院就被告 2人此部分之犯罪事實，則除認被告 2人並無第一審所認定之期貨交易法第112條第3款之非法經營期貨交易業務之犯行外，其餘賭博部分悉與第一審判決之認定相同，乃以「被告2 人並無非法經營期貨交易業務犯行，原判決（指第一審判決）卻論以違反期貨交易法第56條第1項之規定，而犯同法第112 條第3款之非法經營期貨交易業務罪，並認與有罪之賭博罪有裁判上一罪關係，亦有未合。被告劉秋露、劉國源上訴指摘原判決就事實欄二部分以非法經營期貨交易業務罪論處，適用法律不當，為有理由」為由（見原判決第18頁，理由貳、四之㈡），將第一審判決此部分撤銷，就被告2 人一行為同時觸犯意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博2罪，依刑法第28 條、第268條、第55條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1，從一重論被告2 人以共同犯意圖營利，聚眾賭博罪，並分別量處劉秋露（累犯）有期徒刑10月，劉國源有期徒刑9 月，均較第一審法院所諭知之刑度為重，其判決理由僅說明「爰審酌被告劉國源平日之素行尚可（見卷附台灣高等法院被告前案紀錄表），其與被告劉秋露均明知未經許可，不得經營證券金融事業及聚眾賭博，詎僅為謀賺取金錢，而違反從事證券事業及聚眾賭博，渠等犯罪之動機、目的及手段均值非難，且依被告劉秋露、劉國源之營業時間長短，規模大小觀察，……，犯罪所生危害程度不小，惟被告劉秋露、劉國源犯罪後均坦承犯行，態度尚佳，及被告劉秋露為資金提供者，被告劉國源為綜理業務經營之人，兼衡以被告劉秋露係國中畢業之智識程度、被告劉國源係高商畢業之智識程度，家庭經濟狀況均屬小康等一切情狀，……。至公訴人（指第一審檢察官）雖具體請求……就被告劉秋露所涉非法經營期貨業務罪，判處有期徒刑8月，併科罰金新台幣200萬元；……就被告劉國源所涉非法經營期貨業務罪，判處有期徒刑8 月，併科罰金新台幣50萬元，然本院審酌上情，認……公訴人求處之刑及罰金尚嫌過重，……。」（見原判決第18、19頁，理由貳之四），而未敍明有何依法得諭知被告2 人刑度較第一審為重之理由。則原審此部分所認定之犯罪事實既較第一審有所減縮，乃竟量處較重之刑，自有違罪刑相當原則及不利益變更禁止原則。揆諸首開說明，顯屬違背法令。案經確定，且不利於被告2 人，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告2 人賭博之罪刑部分撤銷，另行判決如主文第2、3項所示，以資救濟。又依非常上訴理由觀之，上訴人應僅係就原判決事實二（即賭博）部分提起非常上訴，原判決其他（即事實一違反證券交易法）部分，不在本件審判範圍，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第二百六十八條、第五十五條、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、第四十二條第三項、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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