最高法院一○二年度台上字第三五二一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三五二一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

（被 告） 連玉琴

上訴人

張秀真

共同選任辯護人

陳垚祥律師

上訴人

（被 告） 楊春日

上訴人

即被告

洪家儀

上訴人

（被 告） 許良虔

上列一人選任辯護人

傅文民律師

上訴人

（被 告） 練錫銘

上列一人選任辯護人

陳石山律師

上列一人選任辯護人

游涵歆律師

被告

林政男

上訴人

（被 告） 劉政祺

上列一人選任辯護人

李巾幞律師

上訴人

（被 告） 葉庠宏（原名葉建宏）

選任辯護人

吳啟豪律師

選任辯護人

吳啟玄律師

選任辯護人

李巾幞律師

上訴人

（被 告） 張德星

選任辯護人

張玉希律師

選任辯護人

李建民律師

上訴人

（被 告） 楊秋癸

選任辯護人

黃德賢律師

上訴人

（被 告） 黃水田

選任辯護人

林翊臻律師

選任辯護人

劉祥墩律師

被告

林文彬

選任辯護人

李建民律師

被告

高燦鴻

選任辯護人

陳建勳律師

上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年四月二十五日第二審更審判決（九十四年度重矚上更

㈣字第一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第八二一○、八五一二、八七八二、九○六三、九六九七、九七○六、一○○○○、一○三五三、一○四六四、一○六九二、一一一一三、一一一一四、一一一一五、一一一一六、一一三一

八、一一七五八、一一七五九、一一七六○、一一八一五、一一

八一六、一一八一七、一一八一八、一一九四三、一一九四四、一一九四五、一一九四六、一二九九七、一三○二六、一三○七

一、一三○七二、一三○七三、一三二五三、一三三八四、一三

五三四、一三五三五、一三九四四、一三九四五、一四一四八、一四七四六、一四八一八、一六三五九、一七九一三、一九六九

八、二三七一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即辛○○、己○○、乙○○）部分：本件原判決認定上訴人辛○○有其事實欄壹之二、之四、之五及

貳、參、肆所示之行賄犯行；上訴人己○○有其事實欄肆所示之行賄及受賄犯行。因而撤銷第一審關於辛○○對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂及己○○部分之判決，改判論處辛○○共同連續非公務員，對於公務員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑；暨己○○連續依據法令從事公務之有調查職務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑，及共同連續公務員，對於公務員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑。並以公訴意旨略稱：被告乙○○原係台北市政府警察局松山分局（下稱松山分局）二組巡佐，於民國七十六年至八十年間擔任同上警察局中山分局（下稱中山分局）中山第二派出所勤區警員，而分局及管區警員有查報、列管、取締賭博性電動玩具（下稱電玩）之職權，為依據法令從事公務之人員，於七十五年間因結識辛○○而知悉辛○○、周人蔘（已判刑確定）為擁有龐大電玩店之集團成員，仍與辛○○密切交往，未主動依職權加以查緝，因周人蔘為免旗下在松山分局轄區之星光、大台視（含金太極）、有樂町（即福神）等電玩店及中山分局中山第二派出所管轄之金鐘、凱悅等電玩店，遭轄區派出所取締，乃指示辛○○自八十三年初起，透過乙○○處理打點管區派出所員警之相關事宜，且就台北市中山區部分，金鐘電玩店自八十三年二月起至八十五年三月止，每月致送新台幣（下同）十八萬元，凱悅電玩店則每月致送二十四萬五千元，前後共送三個月，在此期間，由中山區帳房羅春菊（已改名羅婉菊）各提撥十八萬元及二十四萬五千元，交付辛○○後，約於每月二十日打呼叫器與乙○○聯絡，相約在金鐘電玩店見面，將賄款交予乙○○與中山分局中山第二派出所員警朋分，此部分合計五百四十一萬五千元，另松山區電玩店部分，則由星光、大台視等電玩店自八十三年四月起至八十五年三月止，每月各分攤十九萬元，福神電玩店自八十三年四月起至八十四年十二月止，每月提撥十四萬元，金太極電玩店自八十四年十一月起至八十五年三月止，每月攤派十三萬元，每年三節，星光、大台視（八十四年十一月起含金太極）、福神等電玩店再增列二萬五千元之加菜金，均由松山區帳房楊玉銓彙整後，將該款項交付辛○○，由辛○○約於每月十日以相同手法，將該賄款交予乙○○與松山分局中崙派出所管區警員朋分，此部分共計一千三百十三萬五千元。而乙○○明知上開款項係周人蔘交由辛○○轉送之賄款，仍基於共同收受賄賂之概括犯意，違背職務而連續按月予以收受，包庇周人蔘經營賭博性電玩店，因認乙○○涉犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌（另牽連犯刑法第二百七十條、第二百六十七條之包庇常業賭博罪嫌）云云，但經審理結果，認為依卷內證據資料，乙○○雖有公訴意旨所指其自八十三年二月起至八十五年三月止任職松山分局二組巡佐時，按月收取周人蔘指示辛○○交付之款項，惟以乙○○並無取締、查緝電玩店之職責，所為不該當違背「應查緝賭博電玩而故不為查緝」之職務要件，當無成立前開違背職務收受賄賂犯行之可能，因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判諭知乙○○無罪。固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法；倘事實已有記載，而理由未加說明，是為理由不備，如理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，若事實之記載前後兩歧，或理由之說明互生齟齬，或與卷證資料不符，即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決事實欄記載：「周人蔘……在台北市松山區開設之星光電玩店、大台視電玩店（即金太極電玩店）、福神電玩店，均係規模龐大，機台、員工甚多之大型電玩店，周人蔘為使該等電玩店免於遭受查緝、取締，得以繼續經營，乃與辛○○及在警界服務之員警張台雄（經檢察官通緝中）基於共同行賄之概括犯意聯絡，由周人蔘囑張台雄擬向松山分局分局長、副分局長行賄。計劃擬定後，先由張台雄於八十三年七月間首次與辛○○支領賄款十五萬元，張台雄從中並扣取二萬元作為自己轉交賄款之車馬費後，再私下與副分局長卯○○見面，暗示請求免予臨檢、查緝、取締上開電玩店，願交付賄賂三萬元予卯○○，並希望卯○○代為引見分局長陳衍敏（業經諭知無罪確定），另並希望行賄陳衍敏十萬元，卯○○知悉張台雄來意，竟基於概括之犯意，對於違背職務之行為同意張台雄之要求收下三萬元，並帶張台雄引見分局長陳衍敏……」等情（見原判決第十六頁第三行至第十六行），但理由欄對如何據以認定辛○○就前開向松山分局分局長、副分局長行賄之犯行與周人蔘、張台雄有犯意聯絡及張台雄於八十三年七月間係向辛○○支領供前揭行賄用之十五萬元等事實，卻未說明所憑之證據，已嫌理由不備。又原判決事實初既認定：周人蔘「自八十一年底起，以月薪五萬八千元之代價，僱用辛○○擔任金鐘電玩店之店長」等情（見原判決第九頁第二十二行至第二十四行），理由並援用上訴人己○○於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）所供：「我約於八十一年年底某日晚上，在林森北路華泰飯店附近碰到張台雄及辛○○二人，當場張台雄介紹認識辛○○」、「第一次由張台雄介紹認識後，辛○○即找我至台北市華泰飯店前……晤面，交付賄款」等語（見原判決第一六七頁第二十行至第二十六行），亦即事實、理由已記載及說明辛○○係自「八十一年底起」始受僱於周人蔘，並經由張台雄之介紹而認識己○○及交付賄款予己○○。然其事實卻又認定「周人蔘為規避其中山區各電玩店遭中山分局員警查報、列管及取締，而達成常業賭博之目的，乃於八十一年六月間起指示辛○○處理有關督察室部分之公關（即行賄）工作，辛○○經由張台雄之介紹後認識己○○，周人蔘、辛○○即基於共同行賄之概括犯意聯絡，於己○○擔任台北市政府警察局督察室第三組督察員，其審辦區為負責中山分局之『八十一年六月間起』至八十二年二月間止，由辛○○在不詳地點按月交付賄款十萬元予己○○，而己○○明知辛○○所交付之款項係周人蔘為圖其中山區電玩店免遭取締所致送之賄款，仍基於概括犯意，違背其職務按月收受之，並縱容周人蔘在中山區各賭博性電玩店繼續違法營業迄八十二年二月間止……上開期間己○○合計收受周人蔘致送之賄款共九十萬元（計算式：十萬元乘以九個月〈八十一年六月間起至八十二年二月間止〉等於九十萬元）」（見原判決第十七頁第十行至第二十五行），就辛○○究係自八十一年六月間抑同年年底起向己○○致送賄款，事實前後之記載及後者事實之認定與理由之說明，均相齟齬。另原判決理由既謂「被告（即上訴人，下同）己○○……及辯護人雖主張：被告己○○……在調查中之供述……是因被不正當方式取供，並非出於自由意志，並無證據能力云云。惟查，本院（指原審，下同）並未將上開證據方法，引為被告己○○……有罪事實之認定，故就被告己○○……及辯護人所爭執的前述證據方法之證據能力之有無，認無加審酌之必要」、「本院並未以被告己○○……在調查中之供述，作為……犯罪之證據資料，故被告己○○……與其辯護人之前開主張，本院並無審酌必要」等語（見原判決第五十九頁第二十一行至第二十六行、第一七九頁第十行至第十二行），卻又採己○○在台北市調處調查員詢問時之供述作為論罪基礎（見原判決第一六七頁第十四行至第二十六行），前後理由之說明相互矛盾。再原審認定辛○○自八十一年六月間起至八十二年二月間止，按月致送賄款予己○○等情，係採辛○○在偵查中具結證稱其「共約送半年的錢給己○○」等語，資為判決之部分依據（見原判決第一四○頁倒數第三行至第一四一頁第一行），但依卷附筆錄所載，辛○○於前開偵查時係陳稱：「剛開始送時，他（指己○○）還在督察室當督察，由張台雄介紹認識，就扣機約在警察局附近，（每月）二十七萬五千元，約送半年後，他調木柵分局擔任組長，由我繼續送……」（見八十五年度偵緝字第四六三號卷第六十八頁），原判決復謂己○○係於八十三年四月十日自台北市政府警察局督察室調往同警察局木柵分局（下稱木柵分局，嗣已改名為文山第一分局）擔任第三組組長（見原判決第一三七頁第十二行、第十三行）。倘均無訛，辛○○前開所稱「共約送半年的錢給己○○」，似指自八十二年十、十一月起至八十三年三、四月致送賄款予己○○，是原審上揭認定即與卷證資料不相符合。自難認為適法。㈡、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。

前開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）。矧辛○○及己○○共同向陳國慶（另經檢察官通緝中）行賄時之八十一年七月十七日修正公布施行之貪污治罪條例第十條亦規定：「對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金」、「不具第二條人員之身分而犯前項之罪者亦同」、「犯前二項之罪，於犯罪後六個月內自首者，免除其刑；逾六個月者，減輕或免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，八十五年十月二十三日修正公布施行之貪污治罪條例第十一條亦規定：「對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」、「不具第二條人員之身分而犯前項之罪者，亦同」、「犯前二項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑」，九十二年二月六日修正公布施行之貪污治罪條例第十一條第一項、第三項、第四項、一○○年六月二十九日及一○○年十一月二十三日再修正公布施行之同條第一項、第四項、第五項亦均有相同內容之規定。原判決既認辛○○就所犯一○○年十一月二十三日修正公布施行之貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之對於公務員，關於違背職務之行為交付賄賂犯行，因於偵查中自白，應依同法條第五項規定減輕其刑（見原判決第九十三頁第十九行至第二十二行、第九十五頁第二行至第五行）；另己○○就所犯同上條例第十一條第一項之公務員，對於公務員，關於違背職務之行為交付賄賂犯行，亦於偵查中自白，應依同條第四項規定減輕其刑（見原判決第一八六頁第十八行至第二十行、第一八七頁第九行至第十二行）。則為擔保其等所為不利於對向共犯陳國慶之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其等陳述為真實之補強證據。

所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。本件陳國慶因逃匿經通緝始終未曾到場應訊。而原判決認定陳國慶有自八十三年五月接辦台北市政府警察局中山區督察之業務後，至八十四年一月止，按月收受周人蔘、辛○○交由己○○轉送之二十二萬五千元賄款等犯行，係以己○○於偵查中及辛○○、周人蔘在台北市調處之自白，暨扣案之記事簿，為其斷罪之依據（見原判決第一四三頁倒數第二行至第一四九頁第十四行）。然依卷內資料所載，己○○在偵查中係自白其從陳國慶自八十三年五月接辦中山區之督察業務後，每月轉送予陳國慶之賄款約十幾萬元，其中已扣取少則三萬元，多則五萬元之轉手費（見偵字第一一八一八號卷第五十七頁、第六十五頁）；辛○○在台北市調處則供稱周人蔘要張台雄將部分公關工作交由伊處理，伊乃負責台北市政府警察局督察室關於中山區之公關費用，自八十二年初起，伊即與己○○接洽辦理，由中山區各電玩店攤付費用，合計二十七萬五千元至三十三萬元不等，伊再將款項及寫有電玩店店名、地址之名單交予己○○代為處理，伊不認識陳國慶（見黑筆編號２封面記載「辛○○」之調查卷第一一七頁、第一一八頁）；周人蔘在台北市調處亦陳稱台北市政府警察局督察室三組之公關費原由張台雄負責處理，嗣轉請辛○○處理，辛○○按月支付二十七萬五千元公關費交己○○處理乙情屬實（見黑筆編號１封面記載「周人蔘」之調查卷第一九○頁）。依上所述，周人蔘、辛○○對己○○有無為其等向陳國慶行賄及每月行賄金額若干等情，或無法證實，或彼此供述不一，而己○○所稱按月交予陳國慶之賄款，與周人蔘、辛○○所述，互核亦不盡相符，是周人蔘、辛○○、己○○等之自白即顯有瑕疵可指。至扣案之記事簿，依辛○○所供，僅能證明周人蔘於八十三年、八十四年間某月，在台北市中山區有十一家電玩店，該月份各該電玩店各攤提二萬五千元，共計二十七萬五千元而已。則辛○○、己○○二人是否已構成前開向陳國慶行賄之犯行？自仍應調查其他必要之證據，以察周人蔘、辛○○、己○○所為不利於己且不利於陳國慶之供述是否確與事實相符，乃原審未進一步予以究明，即遽行判決，難認於法無違。㈢、警察為司法警察，應受檢察官及司法警察官之命令，偵查犯罪；司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官。刑事訴訟法第二百三十一條第一項第一款、第二項定有明文。又警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利；警察依法協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕；警察各級勤務機構因治安需要，得指派人員編組機動隊（組），運用組合警力，在指定地區執行巡邏、路檢、臨檢等勤務以達成取締、檢肅、查緝等法定任務，並得保留預備警力，機動使用；警察局基於事實需要，須將個別勤務與共同勤務分別實施時，得以分局或分駐所、派出所為單位，指派員警專責執行勤區查察；必要時，得將其警勤區擴大之，並另指派員警輪服共同勤務。警察法第二條、第九條第三款、第四款及警察勤務條例第十四條、第十九條亦有明文規定。是以，警勤區或警察局內各員警之勤務分配，僅係具有劃分員警行政責任之功能，並非限制員警調查犯罪之職務權限，亦不能剝奪、禁止或限制各員警調查職務之執行。本件原判決既認乙○○於八十三年二月至八十五年三月間，按月收取周人蔘指示辛○○交付之賄款時，係擔任松山分局二組巡佐，自屬警察，則依上開說明，其似有調查犯罪職務之權限。乃原審僅以乙○○於八十年六月五日起至八十五年五月一日止任職松山分局期間，係辦理特種警衛勤務及各項重大臨時勤務，有卷附松山分局函送辦事明細表可證，證人陳世雄、高壽孫復均證稱乙○○係巡佐兼聯合警衛及臨時勤務之規劃，聯合警衛即特種警衛，係總統、副總統之安全警衛，臨時勤務即凡棒球、田徑比賽、演唱會、百貨公司活動經申請報備者之處理，檢舉案之查緝工作係交予查勤責任區之巡官以上幹部負責，乙○○無此責任及職權等語，遽謂乙○○並無取締、查緝電玩之職責，縱有自辛○○處收受金錢之事實，亦無違背所謂「應查緝賭博電玩而故不為查緝」之「職務」可言，與八十一年七月十七日修正公布施行之貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪構成要件，尚屬有間云云（見原判決第三五○頁第二十二行至第三五一頁第十八行），自嫌速斷。辛○○、己○○上訴意旨指摘原判決關於己○○違背職務收受賄賂及其等對於公務員違背職務之行為交付賄賂，暨檢察官上訴意旨指摘原判決就諭知乙○○被訴違背職務收受賄賂無罪等部分，為有不當，均非無理由。因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決關於上開部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決說明辛○○、己○○不另為無罪諭知及公訴意旨認有牽連犯裁判上一罪關係之乙○○被訴涉有包庇常業賭博罪嫌部分，基於審判不可分原則，均併予發回。

貳、撤銷改判（即卯○○）部分：本件原判決認定：上訴人卯○○原係台北市政府警察局中正第二分局（下稱中正二分局）副分局長，於七十九年底迄八十四年一月間擔任松山分局副分局長，時值陳衍敏任分局長，卯○○負有松山分局轄區內之查緝犯罪及維護治安等工作，為有調查職務之人員。周人蔘在台北市松山區開設之星光電玩店、大台視電玩店（即金太極電玩店）、福神電玩店，均係規模龐大，機台、員工甚多之大型電玩店，其為使各該電玩店免於遭受警方查緝、取締而得以持續經營，乃與其在台北市中山區所開設金鐘電玩店之店長辛○○及在警界服務之員警張台雄基於共同行賄之概括犯意聯絡，由周人蔘囑張台雄向松山分局分局長、副分局長行賄。計畫擬定後，張台雄於八十三年七月間首次向辛○○支領賄款十五萬元，並先從中扣取二萬元作為轉交賄款之車馬費後，再與副分局長卯○○見面，向卯○○暗示免予臨檢、查緝、取締上開電玩店，願按月交付賄賂三萬元，並希望卯○○代為引見分局長陳衍敏，俾向陳衍敏行賄十萬元。卯○○知悉張台雄之來意後，竟基於對於違背職務之行為收受賄賂之概括犯意，同意張台雄前開要求而收下三萬元，並帶張台雄引見不知情之陳衍敏。其後張台雄即自八十三年八月起至同年十二月止，按月均自周人蔘處領取款項後，除扣取二萬元作為自己之車馬費外，餘皆在不詳地點各交三萬元賄款予卯○○。卯○○自八十三年七月起至同年十二月止，計連續收受賄款六次，金額共十八萬元，並於其任職松山分局副分局長期間，違背職務未對周人蔘在台北市松山區所開設之電玩店認真取締，嗣於案發後偵查時，即向檢察官自白前開違背職務收受賄賂之犯行等情，係以上開事實，業迭據卯○○於八十五年六月六日及同年月十日偵查時自白不諱，核與證人辛○○在台北市調處證陳張台雄告訴伊，以往每個月均送給卯○○三萬元，直至卯○○於八十四年一月間調任中正二分局副分局長後，周人蔘始表示要自行處理此事，但遲至八十四年二月十日，伊見周人蔘仍未處理，乃打電話向張台雄求證以前送錢之方式，張台雄答稱係拿給練仔（卯○○）轉交，伊再詢問係何月份，張台雄謂一月份已給過，二月份則尚未給，及證人周人蔘證稱其於陳衍敏擔任松山分局分局長時，曾按月透過張台雄轉送五萬元賄款予卯○○（張台雄自行從中扣取二萬元作為轉手車馬費），迨至八十四年二月卯○○調任中正二分局副分局長後，因張台雄與松山分局新任分局長不熟，乃欲轉由辛○○透過乙○○繼續轉交前述賄款，惟基於生意人能省則省之觀念，即告訴辛○○自行處理各等語大致相符，並有松山分局八十五年十二月二十日（八五）北市○○○○○○○○○○號函、台北市政府警察局組織規程、端正警察風紀實施計畫、調查處理風紀案件注意事項、各分局辦事明細表、歷年修訂規定及辛○○於八十四年二月十日十五時三十二分許以門號七七八八○○九號電話與張台雄持用之門號○九○一八○七七八號行動電話通話之監聽譯文可稽。另卷附台北市政府警察局函送之八十一年至八十五年間取締成果表、松山分局轄內電玩店臨檢紀錄表、查緝電玩店全部資料亦載示，松山分局自八十三年三月起至八十四年一月止，所執行取締之賭博性電玩店無一屬周人蔘所經營者，且每件取締之台數皆僅約一、二十台，與周人蔘所經營電玩店動輒擺放一、二百台者，相去甚遠，並祇曾於八十三年十一月、同年十二月及八十四年一月、八十四年二月間臨檢周人蔘所經營之星光、有樂町二家電玩店，迨至八十四年三月三日，始在星光電玩店查獲二百十二台小鋼珠電玩等情，亦足佐證卯○○確因自八十三年七月起至同年十二月止收受周人蔘致送之賄款，乃利用松山分局副分局長之職權，影響該分局不予取締周人蔘所經營之賭博性電玩店。並以：㈠、卯○○雖諉稱其於八十五年六月六日在偵查時向檢察官所為關於如何從八十三年年中起至同年年底止，按月收受周人蔘囑託張台雄轉交三萬元賄款之自白，及同年月十日在偵查中向檢察官所為上開自白屬實之供述，均係遭檢察官以不正之方式取得，因其當時遭羈押，身體甚為虛弱，常常暈倒，精神狀況不佳，且於八十五年六月六日應訊時，並無辯護人在場，當日偵訊筆錄內容復與法院勘驗同日偵訊錄影帶之結果不符云云。惟依卷附筆錄所載，卯○○於八十五年四月十九日經檢察官諭知羈押後，同年六月六日由台北市調處調查員詢問時，已先問其是否需選任律師在場，但卯○○答稱：「不需要」，是雖卯○○所犯之罪屬最輕本刑為三年以上有期徒刑之強制辯護案件，然依當時刑事訴訟法第三十一條第一項規定，係指前開案件在審判中非經選任辯護人為其辯護不得審判，至於偵查中則無準用該項規定之明文，尚難謂被告在偵查中如無辯護人在場，所為供述即無證據能力。是檢察官於八十五年六月六日訊問卯○○時，雖無辯護人在場，自不得遽謂其供述無證據能力。

又觀諸經勘驗卯○○之八十五年六月六日偵訊錄影帶後所製作之勘驗筆錄內容，可知檢察官於當日偵訊時雖對卯○○敘及「……今天你只是把事實講出來……這樣才公平……這個機會而已……」、「……在法律的範圍內……我可以跟你保障」、「……你可以先出去享享福……你能夠過了這一關……出去享享福……我們儘量從輕來處理……你有什麼顧慮可以說出來……大家來商量……」等語，然此係卯○○被羈押之原因，除所犯係最輕本刑為有期徒刑十年以上之刑之重罪外，並有共犯在逃及諸多證據尚待查證之故，則檢察官曉諭卯○○說出事實真相，串證之原因已消滅，有可能無須續行羈押，且依貪污治罪條例規定，偵查中自白得減輕其刑，倘卯○○確有違背職務收受賄賂之犯行，如能自白，當對其日後之量刑有利，此與對被告利誘、脅迫之情形並不相符。再卯○○在八十五年六月六日偵查中所自白之違背職務收受賄賂罪，係屬重罪，若其未違背職務收受周人蔘之賄賂，豈會僅為求得獲准交保，即隨意自白？又焉能虛構與辛○○、周人蔘在台北市調處所證相符之自白？縱認卯○○在前開自白係為求得獲准交保或不被羈押，亦屬其內心之動機，況檢察官並未告以「不自白就不能交保或不能停止羈押」。另依前開勘驗筆錄所載，其中於「17：28」時，檢察官曾問「有否收到周人蔘給的賄款」，卯○○旋於「17：29」答稱「如筆錄」。由該勘驗筆錄所載，雖無法辨識卯○○確已供承「張台雄每個月有轉交給我三萬元」，惟仍可得知該日偵訊筆錄係由檢察官於訊問卯○○後，將卯○○之供述整理出重點，再轉述予書記官製作筆錄，亦即前開卯○○所稱「如筆錄」，係指如前開偵訊筆錄所載「張台雄每個月有轉交給我三萬元，是從八十三年年中開始一直到八十三年底，我離開松山分局為止」等語。況卯○○嗣於八十五年六月十日偵查時，在辯護人陪同下，當檢察官訊以「以前在本署偵查中所述實在否」一節時，亦回答「實在」，並稱「我已將事實真相講出來，心情也比較平安，希望檢察官大刀闊斧下去，讓員警不敢以身試法，以立竿見影，否則整個警察就沒有救了，另外我已快六十歲，疾病纏身，而且已將事實陳述了，請庭上從輕發落，給我自新機會，安度餘年，並請給我交保候傳」，益徵卯○○在偵查中所為之前開自白，並非檢察官以強暴、脅迫、利誘、恐嚇、威脅等不正方法取得，均具有任意性。卯○○嗣於審理中翻異前詞，改稱因遭羈押始為前開自白，辯護人亦辯稱卯○○之八十五年六月六日偵訊筆錄與經勘驗同日偵訊錄影帶之結果不符各云云，皆非可採。至證人潘明鴻雖證稱卯○○遭羈押當時身體甚為虛弱，常暈倒、哭泣，情緒不佳，並表示被羈押很冤枉等語，僅係卯○○因不甘遭羈押所表現出之情形，不能據以反推卯○○於偵查中所為前開自白非出於任意性。卯○○於八十五年六月六日及同年月十日在偵查中之自白應有證據能力。㈡、辯護人雖又辯稱依陳衍敏於原審更㈡審所提出之資料顯示，松山分局自八十三年十一月起至八十四年二月止對周人蔘所經營之電玩店，曾站崗、臨檢或將之函送法辦者，計達十三次，雖該分局八十一年至八十三年之臨檢表可能因同仁整理環境、內務，致遭清除、銷毀，並非未對上開電玩店為臨檢、取締，此情並經證人許哲章證述屬實，第一審判決卻認卯○○於收受賄款後，即違背職務而縱容周人蔘所屬電玩店在轄區內違法繼續營業，未予認真取締，顯與卷證資料不符云云，惟所辯與前開台北市政府警察局函附之八十一年至八十五年間取締成果表、松山分局轄內電玩店臨檢紀錄表、查緝電玩店全部資料等記載之內容不相吻合，委無可採。㈢、卯○○嗣雖翻異改稱張台雄於八十三、八十四年間所交付之款項，係支付向其借款之利息云云，辯護人於原審更㈢審並曾具狀請求函調佰利行在合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）三重分行第四一二一八九號帳戶自八十二年十月起至八十三年十一月止之對帳表，俾證明卯○○因與周人蔘有金錢借貸關係，周人蔘乃簽發支票予卯○○，卯○○所收受者實係利息而非賄款等情。原審更

㈢審並已函請合作金庫三重分行以九十二年三月二十日合金重營字第○○○○○○○○○○號函送前開帳戶於上揭期間之交易明細表在案，惟卯○○所收受之賄款既為現金而非支票，縱其另有透過張台雄出借金錢予周人蔘，周人蔘因此支付支票款充作利息，亦與卯○○收受現金賄款，係屬兩事。況卯○○嗣又改稱張台雄因與伊有借貸關係，而交付周人蔘為發票人、面額一千萬元之支票予伊，張台雄係按月交付現金二十萬元予伊作為利息云云，復與辯護人前開主張不相符合。卯○○於偵查及第一審中又均未提及張台雄所交付之款項，係為支付利息之事。卯○○及辯護人之前揭辯解，俱不足取。㈣、辯護人雖另主張卯○○在台北市調處之自白與偵查中之自白不一，亦與證人楊玉銓、辛○○、周人蔘之陳述相矛盾，而關於卯○○究於何時收受最後一次賄款，依卷附筆錄記載，卯○○指係「八十三年十二月」，辛○○稱係至「八十四年一月」間卯○○調到中正二分局時為止，周人蔘則謂至「八十四年二月」間卯○○調任中正二分局時止，彼此所述復不盡相同，足見卯○○之自白顯有瑕疵可指云云。然因辯護人已爭執卯○○及證人楊玉銓在台北市調處陳述之證據能力，故本件並未以卯○○、楊玉銓之該項陳述作為認定卯○○犯罪之證據。

又關於卯○○究於何時收受最後一次賄款乙節，周人蔘、辛○○之證詞與卯○○之自白，固有辯護人前揭所指之不一致，此或係事隔久遠，記憶模糊所致，然其等就卯○○確自八十三年七月起，按月收受周人蔘囑託張台雄轉交三萬元賄款之基本犯罪事實，則彼此陳述相符，而與真實性無礙，即非不可採信，乃依有利於卯○○之採證法則，認定卯○○係自八十三年七月起至同年十二月止，按月收受周人蔘囑託張台雄轉交之三萬元賄款。辯護人上開主張洵非可採。㈤、辯護人復辯稱縱卯○○有上述按月收受張台雄所交付之賄款情事，但並無證據足證張台雄在交付各該款項時，已告知卯○○須違背職務不取締周人蔘所經營之賭博性電玩店，故卯○○應係單純收受款項，並無任何對價，應不該當違背職務收受賄賂罪之構成要件云云。雖張台雄於本件案發後始終未到庭，亦無在監在押情形，而由台灣台北地方法院檢察署發布通緝在案，嗣於審理中經合法傳喚、拘提，亦未到庭應訊，有被告前案紀錄表、出入監簡列表、基本資料查詢、傳票送達回證、拘票回證等資料在卷可稽。然卯○○已坦承張台雄曾當過其部屬年餘，衡情張台雄豈有不讓卯○○知悉所交付款項之目的之理？況松山分局自八十三年三月起至八十四年一月止所取締之電玩店，無一屬周人蔘所經營之電玩店，已如上述，堪認張台雄在交付各該賄款時，已告知卯○○為免予臨檢、查緝、取締周人蔘所經營賭博性電玩店之目的。辯護人此部分辯解，尚難採信。因認卯○○違背職務收受賄賂之犯行，堪以認定。另說明：卯○○行為後，刑法部分條文已於九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行（以下就九十五年七月一日施行前之刑法簡稱修正前刑法），其中：㈠、修正前刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，即刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，構成要件亦有變更；嗣貪污治罪條例第二條亦於九十五年五月五日配合上開刑法公務員定義之修正，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並於同年七月一日施行，採與刑法相同之公務員定義，即應比較新舊法。卯○○既於前開收受賄賂期間擔任松山分局副分局長，無論依前開修正前、後之規定，皆為公務員，均有貪污治罪條例之適用，修正前刑法第十條第二項及修正前貪污治罪條例第二條規定對卯○○而言並無較為不利，自應適用卯○○行為時即修正前刑法第十條第二項及修正前貪污治罪條例第二條規定。㈡、就現行貪污治罪條例第四條第一項第五款所定罰金刑之最低度而言，修正前刑法第三十三條第五款原規定：「罰金：一元（銀元）以上」，依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定提高為十倍，復依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定折算為新台幣三十元；修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，依修正前法律所定罰金刑之最低度為新台幣三十元；若依修正後之法律所定罰金刑之最低度則為新台幣一千元，自以修正前之規定較有利於被告。又卯○○行為後，貪污治罪條例先後於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日、九十二年二月六日、九十五年五月三十日、九十八年四月二十二日、一○○年六月二十九日、一○○年十一月二十三日經修正，其中關於第四條第一項第五款之構成要件及徒刑部分之法定本刑固均未修正，但關於罰金刑部分除了行為時（即八十一年七月十七日修正公布）條文所規定之新台幣三百萬元以下罰金外，其餘歷次修正皆規定為新台幣一億元以下罰金。易言之，關於罰金刑部分以卯○○行為時之八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款所規定新台幣三百萬元以下罰金有利於卯○○；再八十一年七月十七日修正公布之條文中，同條例第七條規定：「有調查、追訴或審判職務之人員，犯第四條第一項第五款或第五條第一項第三款之罪者，加重其刑至三分之一」，但自八十五年十月二十三日以後歷次修正之規定，則均將其中加重之刑度提高為至二分之一，對卯○○較為不利；又八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第八條僅規定「在偵查中自白者，得減輕其刑」，未有其他限制，然自八十五年十月二十三日以後歷次修正之規定則均以：犯同條例第四條之罪，「在偵查中自白者，減輕其刑」，惟須以「自動繳交全部所得財物者」為限；另「在偵查中自白，減輕或免除其刑」，須以「因而查獲其他共犯者」為限，始有其適用。而卯○○既未自動繳交全部所得財物，如適用八十五年十月二十三日以後歷次修正之貪污治罪條例第八條規定，即無從減輕其刑，顯對卯○○不利，自以卯○○行為時之八十一年七月十七日修正公布之規定對卯○○較為有利。㈢、修正前刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，前開連續犯規定，於九十四年二月二日修正刪除，自九十五年七月一日施行，此項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，屬法律之變更。連續犯本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一罪，並加重其刑至二分之一。連續犯規定刪除後，原連續數行為，須分論併罰。該規定修正前後，就卯○○之行為，有一次評價與多次評價之別，自以修正前之規定，較有利於卯○○。㈣、修正前刑法第六十五條第二項規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，修正後則規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，自以修正前之規定較有利於卯○○。㈤、貪污治罪條例對於褫奪公權之期間，並無明文，故依該條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第三十七條第一項或第二項，使其褫奪公權之期間有所依憑。而刑法第三十七條第二項原規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下」，修正後規定為：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，但因屬從刑規範事項之變更，應隨同主刑之適用，不生輕重比較問題。㈥、綜上新舊法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，修正前刑法及八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例較有利於卯○○，爰一體適用前開法律予以論處。又八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，係以對於違背職務之行為，收受賄賂為要件，所謂違背職務之行為，係指對於職務上之義務有所違背而言，其情形包括應為而不為、不應為而為及執行職務不當。卯○○自七十九年底起至八十四年一月止擔任松山分局副分局長，而依警察法第二條規定，警察之任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，另依刑事訴訟法第二百三十一條第一項規定，亦有偵查犯罪之義務，是查察賭博性電玩店即為卯○○之職務，而為有調查職務之人員，其竟收受經營賭博性電玩店業者周人蔘為求免予查緝、取締而致送之賄款，要屬對於違背職務之行為收受賄賂。核卯○○所為係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪。其先後多次犯行，時間緊接，且犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，所犯違背職務收受賄賂罪除本刑為無期徒刑部分無法加重外，應依法加重其刑。卯○○為有調查職務之人員，所犯上開之罪，除本刑為無期徒刑部分無法遞加重其刑外，依同條例第七條規定遞加重其刑。另卯○○於偵查中自白，則應依同條例第八條規定減輕其刑。其同時具有加重、減輕之事由，應先加後減之。因而撤銷第一審關於卯○○部分之科刑判決，適用上開法條，改判論卯○○以連續依據法令從事公務之有調查職務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪，並審酌卯○○身為副分局長，職司犯罪調查之責，本應依法律規定查緝賭博性電玩店，竟不知廉潔自持，罔顧多人因沈迷賭博性電玩致傾家盪產之事實，以收受周人蔘賭博集團賄賂之方式，故意對於周人蔘賭博集團之賭博犯行放水，惡性甚為重大，及其於犯後雖在偵查中自白犯行，惟在審理中卻翻供否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑十年，褫奪公權四年，以資懲儆。因其宣告刑已逾有期徒刑一年六月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款規定，自不得依該條例規定減刑。卯○○因犯上開之罪所得財物十八萬元，應依同條例第九條規定，諭知追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。復敘明公訴意旨雖另以：卯○○尚自八十三年三月起至同年六月止及於八十四年一月任職於松山分局期間，按月各收受周人蔘囑託張台雄轉交之三萬元賄款，而違背職務對周人蔘在台北市松山區所開設之賭博性電玩店未予認真取締；卯○○又於八十二年十月間，在松山分局副分局長任內，基於不法得利之犯意，違背職務，透過張台雄在周人蔘所經營佰利行旗下之賭博性電玩店，投資四百萬元，按月收取月息二分之紅利即八萬元，迨至八十三年二月間，卯○○認有利可圖，復基於不法得利之意圖，以相同方式，再追加六百萬元予周人蔘賭博性電玩店，另按月收取紅利十二萬元，至同年四月間，前開二筆投資款經卯○○同意合成一筆，迨至同年十二月間，因周人蔘緊縮銀根，乃收回全部投資款一千萬元；卯○○復自八十三年三月起至八十四年一月止，受張台雄之囑託，按月轉交賄款十萬元予陳衍敏。因認卯○○此部分亦連續犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌。惟經審理結果，以依卷內資料，卯○○未曾自白從八十三年三月起至同年六月止及於八十四年一月間，尚按月各收受周人蔘囑託張台雄轉交之三萬元賄款，辛○○、周人蔘或其他證人亦未證稱卯○○有此部分收受賄賂犯行；又卯○○已供陳有借款一千萬元並收受利息之事實，此與周人蔘證稱卯○○確有借其一千萬元，及李幸子證述之情節，互核相符，並有卷附載有卯○○分別於八十二年十月十九日及八十三年二月二十二日各借四百萬元、六百萬元予佰利行之借入款明細表暨支票、定期存款單、提款憑條可證，堪認卯○○確有出借一千萬元予周人蔘之事實，公訴意旨指卯○○係透過張台雄而以四百萬元及六百萬元投資佰利行之賭博性電玩店，並按月收取月息二分之紅利等情，應與事實不符，且所收取之二分月息與一般私人借貸之利率相當，復係法律上所得請求之孳息，自非不法利益，與卯○○違背職務間亦無必然之關聯性，又無對價關係，卯○○此部分所為應不構成違背職務收受賄賂罪；公訴意旨另指卯○○自八十三年三月起至八十四年一月止，受張台雄之囑託按月轉交賄款十萬元予陳衍敏部分，則查無證據證明確有其事，陳衍敏因此被訴違背職務收受賄賂罪嫌部分，亦經判決無罪確定在案，自難為卯○○不利之認定。此外，復查無積極證據足證卯○○有公訴意旨所指此部分之犯行，應認卯○○此部分犯罪不能證明，然公訴意旨認卯○○此部分所為，與其經判決有罪之部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。經核原判決認事用法除後述部分外，原無不合。卯○○上訴意旨略稱：

㈠、原審經勘驗卯○○於八十五年六月六日偵訊錄影帶所作成之勘驗筆錄，其上記載：「17：28，檢察官問有否收到周人蔘給的賄款；17：29，被告（卯○○）回答，如筆錄」，與卯○○當日偵訊筆錄所載：「（有否收到周人蔘給你的賄款？）張台雄每個月有轉交給我三萬元，是從八十三年中開始一直到八十三年底，我離開松山分局為止」，互核內容不盡相符，且陳衍敏向原審聲請拷貝前開錄影帶經獲准後，即依該錄影帶內容製作並提出「卯○○八十五年六月六日偵訊筆錄與錄影帶內容對照表」一份為證，而依該對照表所載，檢察官於當日偵查時確曾訊問卯○○有無收到借貸之利息補貼三萬元，並無問及「有否收到周人蔘給你的賄款？」，卯○○復未坦承有收賄之犯行，上開偵訊筆錄卻將卯○○對有無收到利息補貼之供述，蓄意扭曲為已坦承收受賄款，是該偵訊筆錄之記載與卯○○當時陳述之內容，顯然不符，依刑事訴訟法第一百條之一第二項規定，該筆錄記載與錄影帶內容不符之部分，即無證據能力，卯○○之辯護人於原審並已主張引用該對照表為證，乃原審未予詳查，仍援引前開與錄影帶內容不符之偵訊筆錄作為不利於卯○○之論據，對有利卯○○之上揭對照表則未採納，復未加說明，自難認為適法。㈡、依上所述，檢察官於八十五年六月六日偵查時並未訊問卯○○有無收受賄款情事，卯○○亦未供承有收賄行為，卯○○嗣於同年月七日及十日偵查中，又未坦認有收賄犯行，並已強調所收受之三萬元係利息補貼，原判決理由內卻謂卯○○於偵查中已坦承收賄，且卯○○未在偵查中敘及利息之事，顯與卷附偵訊筆錄所載內容互生齟齬，亦有理由矛盾之違法。㈢、第一審判決認定卯○○為具有調查職務之人員，自八十三年三月起至八十四年一月止，連續對於違背職務之行為收受周人蔘等人致送之賄賂共三十三萬元，並有關於違背職務之行為與周人蔘等人共同連續向陳衍敏行賄之犯行，且其已於偵查中自白，而依八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款、第七條、第八條、第十條第一項及修正前刑法連續犯之規定，論卯○○以連續違背職務收受賄賂及連續對於違背職務之行為交付賄賂二罪，分別量處有期徒刑七年及二年，並定應執行有期徒刑八年六月。卯○○不服該判決，提起第二審上訴，經原審審理後，認卯○○僅自八十三年七月起至同年十二月止，連續對於違背職務之行為收受周人蔘等人致送之賄賂共十八萬元，亦依前開貪污治罪條例第四條第一項第五款、第七條、第八條及修正前刑法連續犯之規定，論卯○○以連續違背職務收受賄賂一罪，其他被訴部分則說明不另為無罪之諭知。

是原判決關於認定卯○○違背職務之行為收受賄賂犯行部分，其收賄之期間及金額均已較第一審判決縮減，犯罪情節亦較第一審判決為輕，兩者所適用之法條復無不同，檢察官又未對卯○○提起第二審上訴，原判決卻量處卯○○較第一審判決為重之有期徒刑十年，顯已違反刑事訴訟法第三百七十條前段所規定之禁止不利益變更原則。㈣、原判決理由既謂未援引卯○○於八十五年六月六日、同年月七日及同年月十日在台北市調處之供述，據為認定卯○○有無本件犯罪事實之依據，故卯○○及其辯護人雖爭執該部分供述之證據能力，已無加以審究之必要。惟嗣卻採卯○○於八十五年六月六日及同年月十日在台北市調處之供述作為認定卯○○有罪之憑據，並嫌理由矛盾。㈤、原判決雖引用證人辛○○於台北市調處所稱：「張台雄告訴我，以往每個月送給卯○○三萬元……張台雄表示一月份給過，二月還沒有」等語，資為認定卯○○有罪之基礎，但觀諸上開辛○○之證述，足認其係轉述聞自張台雄在審判外之陳述作為內容，應屬傳聞證據，原審採為判決之依據，於法尚難謂合云云。惟查：㈠、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已依憑卯○○於八十五年六月十日偵查中之供述，原審勘驗筆錄之記載，及卷內相關證據資料，說明辯護人辯稱卯○○前開於同年月六日偵查中之自白，與原審勘驗該偵訊錄影帶之結果不合云云，如何之不足採信，有如前述。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。至原判決對陳衍敏所提出之「卯○○八十五年六月六日偵訊筆錄與錄影帶內容對照表」，疏未說明如何不足資為有利於卯○○認定之理由，又誤認卯○○於前開偵查中未敘及有關收到利息補貼之事，稍欠妥適，但於判決結果顯然無影響，自不得執為上訴第三審之適法理由。㈡、原判決理由係謂未將卯○○於八十五年六月六日、同年月七日及同年月十日在「台北市調處」之供述，引為認定卯○○有無本件犯罪事實之依據，故卯○○及其辯護人雖爭執該部分供述之證據能力，已無加以審究之必要（見原判決第五十一頁第二十二行至第二十九行）；嗣其係採卯○○於八十五年六月六日及同年月十日在「偵查中」之自白資為論罪之部分依據（見原判決第一二一頁第十行至第二十一行）。前後論述並無矛盾。卯○○上訴意旨㈣所指，不無誤會。㈢、如前所述，原判決認定卯○○有本件違背職務收受賄賂犯行，係以卯○○於偵查中之自白，證人辛○○、周人蔘之證詞，卷附辛○○與張台雄之行動電話通訊監聽譯文及全案相關證據為其論斷基礎，並非專以辛○○於台北市調處所稱：「張台雄告訴我，以往每個月送給卯○○三萬元……張台雄表示一月份給過，二月還沒有」云云為斷，即令原判決採證人辛○○此部分之供述有卯○○上訴意旨㈤所指之瑕疵，然除去此部分，原審綜合案內其他證據，既仍應為卯○○有上揭犯行之相同認定，於判決自不生影響，要不能即認原判決違法。至卯○○其餘上訴意旨（前揭上訴意旨㈢除外），或係就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論列說明之事項，或與犯罪構成要件無涉之枝節，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

然查：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條前段定有明文。本件第一審判決係認定卯○○為具有調查職務之人員，自八十三年三月起至八十四年一月止，連續對於違背職務之行為收受周人蔘等人致送之賄賂共三十三萬元，並有關於違背職務之行為與周人蔘等人共同連續向陳衍敏行賄之犯行，但卯○○已於偵查中自白，而依八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款、第七條、第八條、第十條第一項及修正前刑法連續犯之規定，論卯○○以連續違背職務收受賄賂及連續關於違背職務之行為交付賄賂二罪，分別量處有期徒刑七年及二年，並定應執行有期徒刑八年六月。嗣卯○○不服第一審判決，提起第二審上訴，經原審審理後，認卯○○僅自八十三年七月起至同年十二月止，連續對於違背職務之行為收受周人蔘等人致送之賄賂共十八萬元，亦依前開貪污治罪條例第四條第一項第五款、第七條、第八條及修正前刑法連續犯之規定，論卯○○以連續違背職務收受賄賂罪，其他被訴部分則說明不另為無罪之諭知。是原判決關於認定卯○○違背職務收受賄賂之犯行部分，其收賄之期間及金額均已較第一審判決縮減，復認卯○○不構成關於違背職務之行為交付賄賂罪，其犯罪情節已較第一審判決為輕，兩者關於連續違背職務收受賄賂罪所適用之法條復無不同，檢察官又未對卯○○提起第二審上訴，原判決卻量處卯○○較第一審判決為重之有期徒刑十年，顯已違反刑事訴訟法第三百七十條前段規定，自有適用法則不當之違法。卯○○上訴意旨㈢執以指摘原判決違法，則為有理由，因僅法律適用不當，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，爰將原判決關於卯○○罪刑部分撤銷。經審酌卯○○前揭之一切犯罪情狀，改判量處如主文第二項所示之刑，並依前揭規定，諭知褫奪公權參年，及所得財物十八萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之，期臻適法。

參、上訴駁回部分：

甲、關於檢察官對被告丙○○被訴對於非主管之事務利用職權機會圖利（下稱對非主管事務圖利）而不另為無罪諭知及被告甲○○、丁○○部分上訴，庚○○對所犯對於主管之事務直接圖利（下稱對主管事務圖利）部分上訴，暨癸○○、寅○○、丑○○、子○○、戊○○、壬○○上訴之部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

一、檢察官對被告丙○○被訴對非主管事務圖利而不另為無罪諭知上訴部分：檢察官關於此部分上訴意旨略稱：㈠、依原判決理由記載「公訴意旨略以：被告丙○○……基於概括犯意，違背其職務，藉檢察官職務之勢……將上開警方取締之消息通知佰利行預作準備，使之免遭取締而得以繼續經營賭博營業，因認被告丙○○涉有（修正前）貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管事務利用職權機會圖利罪嫌」等語，足認原審係認使周人蔘所經營之賭博性電玩店得以繼續經營賭博事業，乃丙○○被訴對非主管事務圖利犯行之一部分。惟原審就丙○○被訴因洩密而使周人蔘之賭博性電玩店得以繼續經營之對非主管事務圖利事實部分，則未予裁判，復未說明此部分事實尚屬不能證明，或與行為時貪污治罪條例第六條第一項第五款對非主管事務圖利罪之構成要件不該當之理由，自有已受請求之事項未予判決及理由不備之違誤。㈡、原判決以周人蔘在台北市調處所證「丙○○透過張台雄放錢在我處，利息固定以月息三分計算，張台雄交錢給我時有寫一張明細表，上面有寫何人多少錢，我才知悉其中二百萬元係屬於丙○○的」云云，係其從張台雄處聽聞而來，屬傳聞證據而不予採憑。惟原判決就同屬傳聞證據之證人程文典於調查局證稱「八十五年四月初周人蔘在嘉義與台北地檢署檢察官庚○○在餐廳宴飲時打我的行動電話，約我去赴宴及請檢察長做陪，經我拒絕」等語，則採為不利於庚○○認定之依據，顯見原判決前後理由之敘述相互矛盾，前揭採證亦與論理法則有所違背云云。

惟查：㈠、原判決理由已以公訴意旨雖另指稱：被告丙○○於八十一年間經由張台雄邀宴而結識周人蔘，得悉周人蔘所屬之佰利行以「金字招牌」名義，在台北縣（嗣已改制為新北市）、市開設多家賭博性電玩店，不僅未迴避與周人蔘交往，反接受其招待飲酒作樂，且其女兒結婚時，更收受周人蔘所致贈之禮金三萬元，就周人蔘所涉賭博犯行不僅未依職權自動檢舉偵辦，反以消極方法縱容周人蔘繼續經營賭博性電玩店，猶基於概括之犯意，違背其職務，藉檢察官職務之勢，於八十二年間由張台雄居間，投資二百萬元入股周人蔘所經營佰利行之賭博性電玩店，按月由張台雄轉手收取相當於月息三分之紅利，並為維護其投資利益，將上開警方取締之消息通知佰利行預作準備，使之免遭取締而得以繼續經營賭博營業，因認丙○○涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款之對非主管事務圖利罪嫌云云。但以經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，經查並無任何適合於丙○○此部分犯罪事實認定之證據，丙○○被訴對非主管事務圖利，尚屬不能證明，因公訴意旨認丙○○被訴涉犯對非主管事務圖利部分與其經論罪科刑之洩漏國防以外秘密及包庇常業賭博部分（此部分均屬不得上訴第三審之罪，詳如後述），有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，乃不另為無罪諭知。已詳細說明其取捨證據及得心證之理由，雖其就丙○○被訴洩漏國防以外秘密如何之不牽連成立對非主管事務圖利犯行之論述，稍嫌簡略，然非未予說明，自無前開上訴意旨㈠所指有已受請求之事項未予判決及理由不備之違誤。㈡、證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。原判決以周人蔘在台北市調處所證：丙○○透過張台雄放錢在伊處，利息固定以月息三分計算，張台雄交錢予伊時曾寫一張明細表，上面有寫何人多少錢，伊始知悉其中二百萬元係屬於丙○○云云，而以周人蔘並未親自收受丙○○交付之借款，所述係聽聞自張台雄（通緝中），屬風聞供述而不予採憑，於證據法則並無不合。

至原審採信證人程文典於法務部調查局（下稱調查局）所證「八十五年四月初周人蔘在嘉義與台北地檢署檢察官庚○○在餐廳宴飲時打我的行動電話，約我去赴宴及請檢察長做陪，經我拒絕」

為庚○○不利之判決基礎，縱有未當，要屬原審關於庚○○部分之判決是否違背法令之問題（詳如後述庚○○上訴部分），不能執此據指原審關於此部分之判決為不當。檢察官此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、檢察官對被告甲○○、丁○○上訴部分： 檢察官關於此部分上訴意旨略稱：㈠、原判決既謂被告甲○○於八十五年五月二十七日偵查中向檢察官所為之自白，並無被以不正方法取供之情形，應有證據能力，而甲○○在前開偵查中已自白：辛○○確有致送電玩公關費予台北市政府警察局少年警察隊（下稱少年隊），同案被告李同賢（另案經通緝中）原於八十五年二月間欲將辛○○之一筆公關費轉交予少年隊第五組組長魏長江，適魏長江公出，乃託其轉交，其則於魏長江返回該組後，將該款交予魏長江，當時李同賢係以信封袋裝放前開款項，外面則用訂書針封好，內放多少款項要問李同賢才知道等語，且其中所稱「辛○○確有致送電玩公關費予少年隊」，既與證人辛○○關於曾致送公關費予少年隊之證詞相符，何以甲○○上開自白無法資為認定其有單獨或與被告丁○○共同受賄之不利證據？又扣案之辛○○記事簿上載有「10、幼齒＝60」等字樣，而依辛○○之供述，其中「10」係指每月十日，「幼齒」則係少年隊之暗語，至於「60」則為六十萬元之意；另卷附佰利行票款日報表於八十五年三月十日列有一筆三十五萬元之匯款，並記載該款支付之對象為「連姐-幼齒」 ，而「連姐」係指辛○○，亦據證人李幸子陳明無誤；且辛○○設於中華商業銀行台北分行之第一四二七之九號帳戶，自八十二年十一月起至八十四年十月止，每月十日左右均有匯入六十萬元，另自八十四年十一月起至八十五年三月止，每月十日亦皆匯入三十五萬元；證人戊○○並陳稱上開款項係由佰利行固定匯入辛○○之帳戶，用以轉交予少年隊之賄款無訛；佐以上訴人壬○○設於合作金庫城內支庫之乙存第九二六六號帳戶及甲存第七二三一七號帳戶內，又分別有存入六十萬元匯款之紀錄。是依上開證據，顯足以認定周人蔘確有透過辛○○，按月致送電玩公關費予少年隊之事實。原判決理由復說明「從前開證人戊○○與李燕子（即李幸子）證詞中，固可得知佰利行有固定於上述時間原先匯六十萬元、後降為三十五萬元至辛○○帳戶，做為支付少年隊賄款之用」、「從前開證人周人蔘之證詞中，固可得知就行賄少年隊部分，其有將錢交給壬○○、李同賢或匯至辛○○帳戶處理」，則前揭事證何以皆不足以採為丁○○、甲○○有本件違背職務收受賄賂犯行之不利證據？原判決未予說明，自嫌理由不備。㈡、本件綜合丁○○、甲○○之供述，周人蔘、辛○○、戊○○、李幸子、壬○○、李同賢之證詞，及卷附記事簿、帳戶資料、取款憑條等相關物證予以判斷，顯堪認定丁○○、甲○○確均涉犯違背職務收受賄賂犯行，原判決卻擷取前開證人之片斷陳述，予以割裂評價，率以「未指明確切交付賄款之時間、金額及實際收賄之人」、「供述證據衍生之書證」、「供述並不一致」、「供述實滋疑竇」等理由，遽謂前開證據仍不足採為丁○○、甲○○有單獨或與他人共同收受賄賂犯行之不利證據，亦有採證違背論理法則之違誤云云。

惟查原判決以公訴意旨略稱：被告丁○○自八十三年四月二十七日起任職少年隊，為該隊警正偵查員，並自同年五月五日起兼任第三組組長，被告甲○○則自七十八年五月三十日起任職少年隊，為該隊警佐偵查員，二人均負責執行上級交辦之各項勤、業務，對於電玩店擺設賭博性電玩之賭博行為，有依上級指揮執行查緝、取締之權責，皆為依據法令從事公務及有調查職務之人員，二人竟於任職少年隊期間，明知周人蔘委由辛○○致送少年隊之款項係屬賄賂，仍與李同賢共同基於違背職務之概括犯意聯絡，自八十四年十一月起至八十五年三月止，每月收受賄款三十萬元，而對周人蔘所屬電玩店消極的不加取締，縱容周人蔘繼續經營賭博性電玩店，迄至八十五年四月八日周人蔘電玩集團被查獲為止，計收受賄款一百五十萬元。因認丁○○、甲○○均涉犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌云云。但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，經查並無任何適合於丁○○、甲○○犯罪事實認定之證據，丁○○、甲○○被訴違背職務收受賄賂，均屬不能證明。因而撤銷第一審關於丁○○、甲○○部分之科刑判決，改判諭知丁○○、甲○○皆無罪，已詳敘其無從為丁○○、甲○○有罪確信之理由。經核所為論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明如何無從為有罪之確信，因而為不構成犯罪之論斷，尚不得任意指為違法。又證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原審經合法調查後，已說明丁○○於八十五年五月二十六日在台北市調處固自白辛○○曾在八十四年十一月至八十五年三月間送錢予少年隊，每月一次，伊所負責之少年隊第三組每月約分得二萬元，少年隊其他各組所分得之金額大致相同，其中有二次係辛○○親自在第三組辦公室交予伊，其他則係辛○○交由李同賢轉交予伊，嗣於同日偵查中亦供認辛○○每月親自或透過李同賢各交予伊約二萬元賄款，然依丁○○其後於偵、審中之供述，證人陳清進、辛○○之證述，及原審更㈠審、更㈢審、更㈣審依台北市調處前開詢問丁○○錄影帶所製作之勘驗筆錄，如何已足認定丁○○於八十五年五月二十六日在台北市調處及偵查中所為之自白均非出於任意性，且與事實不符，而不得採為不利於丁○○認定之依據；依卷附甲○○於八十五年五月二十七日之偵訊筆錄記載，其對檢察官當日所訊之問題皆能明確、詳實回答，如何之堪認甲○○當日向檢察官自白辛○○確有致送電玩公關費予少年隊，及李同賢於八十五年二月間原欲將辛○○之一筆公關費交予少年隊第五組組長魏長江，適魏長江公出，乃託其轉交，其則於魏長江返回該組後，將款項交予魏長江，李同賢當時係以信封袋裝放前開款項，外面則用訂書針封好，內放多少款項要問李同賢才知道等語，並無遭以不正方法取供情事而有證據能力；甲○○於偵查中之前開自白雖有證據能力，李同賢在偵查中亦證稱曾於八十五年二月交予甲○○二萬元，然李同賢前開證述既與辛○○之證詞互生齟齬，魏長江又始終否認收受甲○○轉交之賄款，魏長江因此被訴涉犯違背職務收受賄賂罪嫌，復經原審更㈢審判決諭知無罪確定在案，如何之足認甲○○於偵查中之前開自白與事實不符而不足採信；壬○○於八十五年五月二十五日在台北市調處詢問及同日檢察官偵訊時原均否認有轉交賄款情事，嗣經檢察官諭知收押後，於同年月二十七日在台北市調處調查及檢察官偵查中雖改稱曾轉交賄款予少年隊隊長馬振華、副隊長張再銘及組長、隊員林浚奕、毛家華、侯江全、張景松、詹兵賢、李同賢等人（以上馬振華等人除李同賢外，均經判決無罪確定），然並未供陳轉交賄款予丁○○、甲○○，所供曾將賄款分交予李同賢乙節，復為李同賢所否認，辛○○又供稱自八十三年一月起已由李同賢接手轉交賄款予少年隊，證人劉敏慧並證陳未曾見過壬○○於上班時間至少年隊隊長辦公室，卷附合作金庫城內支庫函送之壬○○設於該支庫之乙存第九二六六號支票存款帳戶及甲存第七二三一七號帳戶交易明細表，亦無壬○○所稱之六十萬元現金提款紀錄，壬○○供稱其於向周人蔘收取賄款後，即以信封袋分裝並轉交予少年隊之供述如何之實滋疑竇而難採憑；甲○○在偵查中雖供承曾於八十五年二月間將李同賢託交之公關費轉交予魏長江，但並未坦陳與丁○○有共同或單獨受賄之犯行，所供辛○○確有致送電玩公關費予少年隊一節，又未明確指出交付賄款之時間、金額及對象，所陳如何之無法資為認定丁○○與甲○○有共同或單獨受賄之不利證據；辛○○對周人蔘經營電玩業之公關費如何交付乙情，在台北市調處及偵查時，或稱均交予少年隊組長李同賢處理，或稱如李同賢不在，即逕交予少年隊各組人員，其後於審理中又改稱均將賄款整袋交予李同賢，從未交給李同賢以外之人，嗣於原審更㈣審復翻稱曾依周人蔘指示去過少年隊，一次交錢予壬○○，另一次則交錢予李同賢，前後供述不一，且僅陳稱交付賄款予壬○○或李同賢，所述如何之不足作為其確有交付賄款予丁○○、甲○○之佐證；李同賢於偵查中雖陳稱曾將辛○○交付之七個寫妥組別及金額之信封袋轉交予少年隊三組丁○○及四組甲○○等人，然未指明交付賄款之時間、金額，且其於台北市調處初稱辛○○於八十四年十一月、十二月及八十五年一月各僅交付一個裝錢之信封袋予伊，以作為少年隊加菜、辦案之用，但伊皆未轉交予少年隊各組，迨至八十五年二月伊始將辛○○交付之七個信封袋轉交予少年隊一至七組，嗣又改稱辛○○於八十四年十一月、同年十二月及八十五一月致送少年隊一至七組之加菜金，因裝放加菜金之信封袋外已註明組別，除辛○○親自至少年隊發放外，餘則交給伊轉交予各組，前後陳述已有不符，與辛○○於原審更㈠審中所供交予李同賢之款項均用一個信封袋裝放，從未分別放置，亦相矛盾，李同賢於偵查中之前揭陳述如何之不得與辛○○之證詞互為補強，並憑以認定丁○○、甲○○有違背職務連續於八十四年十一月起至八十五年三月止收受賄賂犯行之依據；依證人周人蔘於台北市調處及偵查時之供述，固可佐證其有將錢交予壬○○、李同賢或匯至辛○○之帳戶，俾持以向少年隊員警行賄，惟其並未目睹辛○○、壬○○、李同賢確已轉交賄款予丁○○、甲○○，所證如何之不足採為丁○○、甲○○有單獨或與他人共同收賄之憑據；依證人戊○○、李幸子在台北市調處之證述，及卷附辛○○記事簿載有「10、幼齒＝60」等字樣，雖可得知佰利行自八十二年十一月起至八十四年十月止，原固定按月匯六十萬元、後降為三十五萬元至辛○○之帳戶，俾作為支付少年隊員警賄款之用，惟戊○○、李幸子亦皆證稱未目睹辛○○、李同賢、壬○○轉交賄款予丁○○、甲○○，戊○○、李幸子於台北市調處之證述及辛○○記事簿如何之俱不得採為丁○○、甲○○有共同或單獨收賄之依據；卷附周人蔘之合作金庫三重支庫第八四二三七之四號、胡麗華之農民銀行三重分行第二○○八七之二號、胡麗英之台北銀行龍山分行第八一七三之七號等帳戶之資金清查概要表、辛○○之中華商業銀行台北分行第一四二七之九號帳戶之資金明細及匯款紀錄暨佰利行票據日報表、支票等資料，如何之均非屬丁○○、甲○○有無受賄之直接證據。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。茲檢察官前揭上訴意旨就原審此部分之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執前開陳詞，遽指原判決有採證違背論理法則及理由不備之違法，係以主觀之說詞，就原審依憑卷存訴訟資料所為適法判斷之職權行使，並已於判決中明白論斷之事項，漫為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

三、寅○○、丑○○（原名葉建宏）、癸○○上訴部分：上訴人寅○○上訴意旨略稱：㈠、被告以外之人於司法警察官、司法警察調查時所為與審判中不符之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，須具備「具有較為可信之特別情況」之要件，始能採為證據，不能僅以該被告以外之人在司法警察官、司法警察調查時所為與審判中不符之陳述係出於自由意志，即謂具有特別可信之情況，而認有證據能力。是縱認證人癸○○於台北市調處之陳述係出於自由意志，但證人黃玉惠於偵查中之證述及卷附簽認單、現金支出傳票等資料，既均不足資以證明癸○○於台北市調處之陳述具有較為可信之特別情況，則原判決遽採該證人之前開陳述作為寅○○之論罪依據，顯已違反證據法則。㈡、證人黃玉惠於偵查時所證癸○○表示日期為八十四年十月二十六日、金額為十六萬三千元之「花后大酒店」收據，係「大欣喜電玩店」（或稱「大欣喜遊藝場」，下稱「大欣喜電玩店」）所屬派出所管區警員寅○○喝花酒之支出，要「大欣喜」及「金歡喜」

二家電玩店共同分攤等語，應係其聽聞自癸○○所述，並非自己親自見聞之事實，依刑事訴訟法第一百六十條規定，應不得作為癸○○指證其有為寅○○支付喝花酒費用等事實之補強證據，原判決採黃玉惠之證詞資為對寅○○論罪之佐證，於法亦有未合。

㈢、證人癸○○於偵查中關於卷附簽認單係其招待寅○○在「花后大酒店」喝花酒所為消費單據之證述，與其於原審更㈣審時否認曾請寅○○在「花后大酒店」喝酒並為寅○○簽帳，及於台北市調處所稱曾前往「花后大酒店」消費二次，其中一次係與寅○○、寅○○之同事約四、五人同去，每次消費額約七、八萬元各云云，均不相符，足見證人癸○○於偵查中之證述顯有不可信之瑕疵，原判決謂癸○○之該項陳述有證據能力，實難認為適法。

㈣、證人癸○○就卷附現金支出傳票所載「公，大欣喜、金歡喜分攤十三萬七千元」之內容，於台北市調處調查員詢問時，初稱已忘記，繼改稱曾前往「花后大酒店」消費二次，其中一次偕同友人前往，另一次則係與寅○○、寅○○之同事約四、五人同去，每次約七、八萬元之消費款，其後於偵查中翻稱係其招待寅○○之消費額，嗣於原審又更易稱係其與友人王炳煌、邱文賢、張義祥共同前往消費之金額，前後不一，而證人王炳煌、邱文賢、張義祥於原審並皆證陳曾與癸○○同往某酒店飲酒作樂，且帶小姐出場，係由癸○○付帳等語，足證癸○○所證曾與友人同往「花后大酒店」消費乙節非虛。另證人即警員楊明來、李文祺於原審更㈠審亦均證稱其等於八十四年十月二十五日係與寅○○共同執行勤務，值勤時寅○○未曾擅離崗位，且其等在當晚十二時值勤完畢後，仍須留在辦公室待命，證人即寅○○當時之主管張序閎於第一審中復證稱寅○○不可能於值勤中至「花后大酒店」喝酒，於留在派出所待命時，視同正式勤務，不能私自外出，縱家中有事欲外出，亦須報請主管核准。而卷附簽認單、現金支出傳票又僅能佐證癸○○曾至「花后大酒店」消費，及向黃玉惠領取費用之事實，尚無法證明與寅○○有關，原判決僅憑證人癸○○、黃玉惠之證述，及卷附簽認單、現金支出傳票等資料，即遽論寅○○以違背職務收受不正利益罪，尚嫌速斷。㈤、如依癸○○於台北市調處所陳，而認其曾前往「花后大酒店」消費二次，其中一次係與寅○○、寅○○之同事約四、五人同去，共消費十六萬三千元，經該酒店准予打折而僅收取十三萬七千元等情屬實，則寅○○與同事前往「花后大酒店」消費之金額究係多少？一同前往之警員既有四、五人，寅○○個人究獲若干利益？此攸關犯罪事實之認定，原審未予究明，並嫌調查未盡。㈥、癸○○雖於台北市調處陳稱因寅○○係「大欣喜電玩店」之管區警員，為建立交情，避免日後被取締之困擾，故請寅○○飲酒作樂，嗣於偵查中又供稱因寅○○知道其經營賭博性電玩店，始要其前去支付喝花酒之帳款，寅○○在收受此項利益後，就較不會臨檢其電玩店，即便臨檢也不會抓。但癸○○於台北市調處復坦稱「大欣喜電玩店」曾遭警取締並移送法辦，而依卷附中山分局圓山派出所（下稱圓山派出所）臨檢紀錄表及第七警勤區轄內行業查報單所載，寅○○於任職圓山派出所期間，即曾於八十三年十月二十二日及八十四年一月八日奉派前往「大欣喜電玩店」執行臨檢勤務，又於八十四年十一月八日前往該店執行查報勤務，足徵癸○○所陳為建立交情，避免日後被取締之困擾，乃請寅○○飲酒作樂一節，係屬不實，原判決對前揭有利於寅○○之證據不予採納，復未加說明，自有理由不備之違誤。上訴人丑○○上訴意旨略稱：㈠、癸○○於八十五年四月二十九日台北市調處調查員初次詢問時，係供稱卷附現金支出傳票上所記載之各十萬元，為周人蔘因擴大營業而付予伊之獎金，其後於同年六月二十四日台北市調處調查員再度詢問及於同日偵查中為求能獲准交保，始改稱各該十萬元係付予丑○○之賄款，惟嗣在原審更㈣審時則又翻稱前述十萬元確係獎金，前後所述不一，究竟何者為真？原審未予釐清，即逕採癸○○於偵查中不利於丑○○之前開陳述作為判決之基礎，復未說明如何取捨證據，自有理由不備之違法。㈡、癸○○於第一審及原審更㈣審均證稱其只剩一顆腎臟，在遭檢察官諭知羈押期間因疼痛不已，為求能獲准交保，以保住性命，乃誣指曾至電玩店臨檢之丑○○收取其致送之公關費，實則並無此事，而卷附行政院衛生署中央健康保險局（已改制為衛生福利部中央健康保險署）函送之就醫記錄明細表及高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書，亦記載癸○○曾於六十八年十二月五日接受左腎切除手術，每三個月並固定前往財團法人長庚紀念醫院就醫，足見癸○○於第一審及原審更㈣審之前開陳述屬實，其於台北市調處及偵查中所述，應係以不正手段取得，自不得作為論罪依據，原判決仍採為不利於丑○○認定之佐證，顯難認為適法。㈢、癸○○於八十四年六月二十四日在台北市調處之陳述，與其嗣於審理中之供述不相符合，是縱認癸○○於台北市調處之陳述係出於自由意志，但依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，仍須具備「較為可信之特別情況」之要件，始能採為證據。原判決對於癸○○在台北市調處之陳述如何之具有較為可信之特別情況，未加說明，遽採該陳述作為論罪之依據，亦已違背證據法則。㈣、證人楊玉銓於偵查中經檢察官提示卷附八十四年十一月間之現金支出傳票，並質以癸○○有無提到另支出十萬元之公關費予管區警員丑○○時，係證稱癸○○確有要其如此記載，當時其曾向周人蔘詢問此情，周人蔘亦表示因「大台視電玩店」多擺放數台機台，業績有上升，始支出各該十萬元，且約持續給付半年等語。

然證人周人蔘於第一審已陳稱其付錢予癸○○，係給癸○○之業績獎金，與丑○○無關。楊玉銓上開所證又與其前於台北市調處所稱自八十四年年中起，每月初在傳票中記載「B1/2」、「金額五萬元」，並按月各由「星光」、「大台視」二家遊藝場出帳五萬元，合計十萬元，交予癸○○領取，當時癸○○表示各該十萬元係周人蔘給伊每月負責店務之酬勞等語不符。楊玉銓於第一審復證稱其於本案甫發生時，即在台北市調處講過，該十萬元係公司給予癸○○之業績獎金，非如其於八十五年六月二十七日在偵查中所述之情形。足徵楊玉銓於偵查中所證，並無較可信之特別情況，該項陳述復係聽聞自癸○○，依刑事訴訟法第一百六十條規定，應不具證據能力，原判決猶採為丑○○論罪之補強證據，於法並有未合。㈤、卷附日期為八十四年七月三日、同年九月四日、同年十月二日、同年十一月二日、同年十一月四日及八十五年二月五日，金額各十萬元之現金支出傳票（下稱丑○○相關傳票），其上會計科目欄內雖分別記載「公」、「大台視、 1/2、星光」、「土地公-大台視」、「土地公-公」、「廟」，然所稱「公」與「土地公」，應有不同，否則何須一併記載，其上所載「公」與「廟」，依其字義，亦屬有異，實難認係同一筆支出，是癸○○於台北市調處指稱前開傳票即係記載支付予葉建宏（即丑○○）賄款之陳述，顯與常理不符。況前揭丑○○相關傳票僅六張，所載月份又無連續性，日期載為八十四年十一月者，復有二張，且金額共六十萬元，此與癸○○供陳「自八十四年年中起，到八十五年四月止，每月十萬元，共一百一十萬元」，及證人楊玉銓所稱「差不多持續半年」，互核不盡相符，顯不足為證。

原審仍採前揭丑○○相關傳票資為判決之憑據，洵有未當。㈥、癸○○於偵查中之證述，既與其於台北市調處第一次詢問及第一審、原審更㈣審中之陳述，暨證人楊玉銓於台北市調處詢問時之證述，不相吻合，即有不可信之瑕疵，原判決僅以癸○○在偵查中之證述係出於自由意志，遽認該證述有證據能力，顯與證據法則相悖。㈦、前揭丑○○相關傳票均係癸○○因以公款報用私帳而擅行製作，應與事實不符，原審援為論罪依據，自屬違法。㈧、扣案癸○○之電話簿上雖載有丑○○之電話號碼，然丑○○既係松山分局中崙派出所（下稱中崙派出所）之管區警員，負責轄區內住家及商號之查察等勤務，「大台視電玩店」又係其轄區內之商號，丑○○因此留下電話號碼予癸○○，乃屬常態，況證人廖文可於原審更㈣審亦證稱其於服勤期間，常會留下派出所或自己住處之電話予業者或民眾，以爭取績效。是原判決僅以癸○○之電話簿內載有丑○○之私人電話號碼，遽認丑○○有向癸○○收賄之事實，尚嫌速斷。㈨、原判決事實並未認定丑○○之職務包括轄區內電玩店之「取締」工作，然其理由內卻說明丑○○於擔任中崙派出所警員時，對於轄區內電玩店，特別是「大台視電玩店」，有清查、複查、「取締」之職責，關於丑○○當時之職務究否包括轄區內電玩店之「取締」工作，事實之記載與理由之說明不相一致，亦嫌理由矛盾。㈩、證人王政華於原審更㈣審已證稱其係中崙派出所主管，該所警員之執勤情形，向依主管在執勤前一日所編製之每日勤務分配表為之，其亦嚴格要求該所警員不得臨檢、取締自己警勤區內之公共或娛樂場所。證人林進文並陳稱關於警方擴大臨檢之勤務編排，係屬主管之職權。依上所述，丑○○既非中崙派出所主管，自無編排各員警於何時查察各遊藝場之權限，是其究應在何時查察自己警勤區內之遊藝場，祇能聽從主管之命令行事，該派出所主管又嚴禁員警臨檢、取締所屬警勤區內之娛樂場所，則原判決依憑丑○○於擔任中崙派出所警員期間執行取締「大台視電玩店」次數之多寡，作為癸○○指證丑○○收賄乙節足以採信之佐證，即屬可議，且對證人王政華、林進文前開有利於丑○○之證述究否可採，復未置一詞，顯已違背論理法則、經驗法則，並有理由不備之違誤。、原判決既認丑○○曾於八十四年七月三日及同年九月四日收受癸○○所交付之賄款，而依卷內資料，丑○○於同年八月二十一日卻參與取締「大台視電玩店」之勤務，此與癸○○所稱交付賄款即可避免遭丑○○取締等情相違背，足證癸○○指陳丑○○收賄，係誣陷之詞，原審輕予採信，顯然違法。上訴人癸○○上訴意旨略稱：原判決經比較新舊法後，認癸○○就其向丑○○行賄部分，係成立非公務員，對於公務員，關於違背職務之行為交付賄賂罪，另向寅○○行賄部分，則成立非公務員，對於公務員，關於違背職務之行為交付不正利益罪，但其主文卻僅記載「癸○○共同連續非公務員，對於公務員，關於違背職務之行為交付賄賂，……」，亦即未一併宣告癸○○尚成立交付不正利益罪；又原判決事實欄雖記載「……寅○○因而獲得酒帳十三萬七千元之不正利益，寅○○並因此違背職務縱容周人蔘在轄區內繼續違法經營大欣喜賭博電玩店……」等情，但理由內卻未說明寅○○收受該不正利益與其公務員職務上行為有如何之對價關係；另原判決理由既稱癸○○於台北市調處及偵查時所陳丑○○自八十四年年中起，至八十五年四月止，於每月二日至五日間，均會先打電話約好時間，再到「大台視電玩店」向其收取十萬元賄款，及證人楊玉銓於原審更㈣審所證「大台視電玩店」之八十四年、八十五年帳冊或傳票皆未送往他處，亦未曾銷燬等證言為可採信，卻又依憑前揭丑○○相關傳票，遽認丑○○僅自八十四年七月起至八十五年二月止，共向癸○○收賄六次，每次各十萬元賄款，其中八十四年十一月二日及同年月四日並各收取十萬元，此不但與癸○○前揭所陳自八十四年七月起至八十五年四月止，按月各給付丑○○十萬元賄款乙節不相符合，與楊玉銓在台北市調處所稱「業績有上升，才有這筆餞，差不多持續半年」等語亦不盡一致。顯有判決理由矛盾之違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定癸○○有原判決事實欄壹之一、之二及伍之二、陸之二所載之犯行；丑○○有原判決事實欄伍所載之犯行；寅○○有原判決事實欄陸所載之犯行。因而撤銷第一審關於癸○○對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂及丑○○、寅○○部分之科刑判決，依修正前刑法連續犯規定，改判論處癸○○共同連續非公務員，對於公務員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑（依刑事妥速審判法第七條規定酌減其刑後，量處有期徒刑一年二月，褫奪公權四年，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減為有期徒刑七月，褫奪公權二年）；論處丑○○連續依據法令從事公務之有調查職務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑（依連續犯及八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第七條規定加重及遞加重其刑〈本刑為無期徒刑部分除外〉後，量處有期徒刑十年六月，褫奪公權四年）；論處寅○○依據法令從事公務之有調查職務之人員，對於違背職務之行為收受不正利益罪刑（依八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第七條規定加重其刑〈本刑為無期徒刑部分除外〉後，量處有期徒刑十年二月，褫奪公權四年）。已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於癸○○在台北市調處陳稱確有為寅○○簽帳並支付寅○○在「花后大酒店」消費後經打折之酒帳十三萬七千元，及自八十四年年中起按月交付賄款十萬元予丑○○等語，與其嗣在審理中所證未曾在酒店為寅○○簽帳及在「花后大酒店」見過寅○○，亦未曾向丑○○行賄，前揭丑○○相關傳票所載之各十萬元，係老闆周人蔘所給付之特別獎金云云，雖有不符，但依憑癸○○於遭羈押前在台北市調處之前開供述，與其嗣於偵查中之陳述，證人黃玉惠、楊玉銓在偵查中之證詞，及卷附簽認單、現金支出傳票、前揭丑○○相關傳票之記載，悉相符合，如何之堪認癸○○在台北市調處之前開證詞，就證明寅○○違背職務收受不正利益及丑○○違背職務收受賄賂之犯罪事實，具有較可信之特別情況，且為證明該犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定而有證據能力；癸○○於八十五年六月二十四日偵查中就卷附簽認單係記載其招待寅○○在「花后大酒店」喝花酒所為之消費及曾按月向丑○○行賄十萬元之證述，係以證人身分並經具結後所為（見偵字第九七○六號卷第五十六頁至第五十八頁），寅○○、丑○○及其等之辯護人又無法證明癸○○前開證述有顯不可信之情況，如何之依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定而有證據能力；依據證人癸○○、黃玉惠在台北市調處或偵查中之證詞，及卷附簽認單、現金支出傳票等資料，如何已足認定寅○○為圓山派出所警員，明知癸○○與周人蔘共同在其管區內經營賭博性「大欣喜電玩店」，癸○○亦無代付帳款之義務，有基於違背職務上之行為收受不正利益之犯意，於八十四年十一月二十六日凌晨偕同數名友人前往「花后大酒店」喝花酒，並帶酒女出場，再電請癸○○至該酒店為其共十六萬三千元之消費款簽帳，嗣前開消費款經酒店打折為十三萬七千元，癸○○於經周人蔘同意後，即予付清，其因此獲得無須償付該帳款之不法利益，乃違背職務縱容「大欣喜電玩店」繼續在上址經營之犯行；證人楊玉銓於偵查中經具結之陳述，丑○○及其辯護人並未具體指出有何顯不可信之情況，該陳述如何之具有證據能力；根據癸○○於八十五年六月二十四日在台北市調處及偵查中之證述，證人楊玉銓於同年月二十七日在偵查中之證詞，及卷附指認照片、前揭丑○○相關傳票、癸○○之電話簿影本等資料，如何已堪認定丑○○為中崙派出所警員，明知周人蔘、癸○○共同在其警勤區內經營擺設賭博性電玩之「大台視電玩店」，有基於違背職務收受賄賂之概括犯意，於八十四年七月三日、同年九月四日、同年十月二日、同年十一月二日、同年十一月四日及八十五年二月五日，連續六次在上開電玩店內向癸○○收取每次各十萬元之賄賂，而縱容周人蔘、癸○○繼續在該址經營前開電玩店之犯行；癸○○於原審更㈣審雖改稱曾於八十四年十一月二十五日前往「花后大酒店」喝酒，但當時因不認識寅○○，故未請寅○○喝酒，亦未為寅○○簽帳，證人邱文賢、王炳煌、張義祥於原審更審前復陳稱曾與癸○○同往某酒店飲酒作樂，當時並帶小姐出場，且係由癸○○付帳，證人即警員楊明來、李文祺於原審更㈠審並證稱其等於八十四年十月二十五日係與寅○○共同執行晚上十時至十二時之勤務，值勤時寅○○未曾擅離崗位，且其等在當晚十二時值勤完畢後，仍須留在辦公室待命各云云，如何之皆難作為寅○○有利認定之依據；癸○○於台北市調處供稱前揭丑○○相關傳票所載之各十萬元，為周人蔘因擴大營業而給伊之獎金，暨其嗣於台北市調處及偵、審中改稱伊因僅剩一顆腎臟，在遭檢察官諭知羈押期間疼痛不已，為求能獲准交保，乃誣指曾至伊電玩店臨檢之丑○○收取公關費，實則前述各十萬元確係獎金云云，如何之俱屬迴護丑○○之飾詞而無足採信；周人蔘於第一審中雖陳稱其付錢予癸○○，係給癸○○之業績獎金，與丑○○無關，及楊玉銓於台北市調處供稱自八十四年年中起，每月初在傳票中記載「B1/2」、「金額五萬元」，並按月各由「星光」、「大台視」二家遊藝場出帳五萬元，合計十萬元，交予癸○○領取，當時癸○○表示該十萬元係周人蔘給伊每月負責店務之酬勞，嗣於第一審證稱各該十萬元係公司給予癸○○之業績獎金，暨丑○○之辯護人辯稱前揭丑○○相關傳票之會計科目欄內雖分別記載「公」、「土地公」、 「土地公-公」、「廟」等字，但「公」與「土地公」應不相同，所載「公」與「廟」

，依其字義，亦屬有異，實難認係指管區警員，且前揭丑○○相關傳票僅六張，所載月份又無連續性，復有二張係在八十四年十一月份所填製，金額共六十萬元，此與癸○○供陳「自八十四年年中起，到八十五年四月止，每月十萬元，共一百一十萬元」，及證人楊玉銓所稱「業績有上升，才有這筆錢，差不多持續半年」，互核亦不盡相符，顯不足為證各云云，如何之皆與其他卷證資料不符而不足採憑；依卷內松山分局函送之資料記載，在丑○○擔任「大台視電玩店」警勤區警員之一年期間，僅取締該電玩店一次，顯較該警勤區其餘各年度取締之次數為少，如何之足徵丑○○確有違背職務收受周人蔘、癸○○所交付之賄款，而縱容「大台視電玩店」在其警勤區內繼續違法經營之犯行。亦皆已詳加說明。癸○○、寅○○、丑○○上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。寅○○上訴意旨㈠、㈢、㈤及上訴意旨㈣關於此部分，丑○○上訴意旨㈠、㈢、㈤、㈥及上訴意旨㈡、㈣、㈧、

㈩關於此部分，癸○○上訴意旨關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、證人黃玉惠於偵查時證稱：「癸○○拿花后大酒店八十四年十月二十六日十六萬三千元之收據，他說是管區警員喝花酒之支出，要我們樓上、樓下，大欣喜、金歡喜來分攤，我就記入業主往來－Ｂ，錢癸○○事前已扣下來，再將收據給我」、「（管區警員應該就是管到你們大欣喜電玩店的管區寅○○？）對」（見偵字第九七○六號卷第一○○頁正、反面），另證人楊玉銓於偵查中陳稱：「（你哥哥癸○○提到有另外交出十萬元公關費給管區警員葉建宏〈並提示八十四年十一月間傳票〉？）對，我哥哥要我這樣記載，我就這樣記載，我還特別問周人蔘，周還說對」各等語（見同上偵查卷第一○四頁）。依上所述，黃玉惠、楊玉銓均係以其等實際經驗之事實而為證述，依刑事訴訟法第一百六十條規定，即非不得作為證據，原審對黃玉惠、楊玉銓之前揭證詞復皆已踐行調查程序，因而採為對寅○○、丑○○論罪之部分憑據，於法並無不合。寅○○上訴意旨㈡及丑○○上訴意旨㈣關於此部分所指，俱不無誤會。㈡、證人供述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。且同一證人前後供述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原審係依憑證人癸○○於偵查時證稱「花后大酒店」之十六萬三千元簽認單，係其招待寅○○去「花后大酒店」消費時所簽的等語，與證人黃玉惠之證述及卷附簽認單、現金支出傳票所載情節相符，資以認定癸○○確有為寅○○支付前開消費款之論據，當然排除癸○○於台北市調處所稱其已忘記前開簽認單所載之內容，其曾前往「花后大酒店」消費二次，其中一次係與寅○○及寅○○之同事約四、五人同去，每次均消費約七、八萬元，及其在原審更㈣審陳稱前開簽認單係記載其與友人王炳煌、邱文賢、張義祥同往消費之金額等證詞。原審雖僅說明癸○○前揭於原審更㈣審中所述如何之不足採信，對癸○○於台北市調處之前開陳述卻漏未說明不可採取之理由，因不足以動搖原判決認定此部分犯罪事實之基礎，於判決即不生影響，自不得執為上訴第三審之理由。㈢、依卷附圓山派出所臨檢紀錄表及第七警勤區轄內行業查報單所示，寅○○於其任職圓山派出所期間，雖曾於八十三年十月二十二日及八十四年一月八日前往「大欣喜電玩店」執行臨檢勤務，但此均在癸○○代其前開消費為簽帳之前，且該二次臨檢皆未查獲該店有賭博等不法情事，而寅○○於八十四年十一月八日前往「大欣喜電玩店」，亦僅在調查該店實際所經營之業務是否擺設電玩而已（見原審重矚上更㈣卷第八宗第九十三頁、第一○○頁、第一一四頁）。另癸○○於台北市調處僅陳稱：「（寅○○……在當大欣喜……遊藝場管區員警期間，有無至該……電玩店取締過？）大欣喜曾被取締並移送法辦過，但是不是寅○○承辨的，我不清楚……」（見偵字第九七○六號卷第八十八頁反面）。是尚難祇憑前開事證，據謂癸○○所陳為建立交情，避免「大欣喜電玩店」日後遭警取締之困擾，乃請寅○○飲酒作樂乙節，係屬不實。又依卷附筆錄所載，證人王政華於原審更㈣審雖證稱其係中崙派出所主管，該所警員之執勤，向由主管在前一日編列每日之勤務分配表，其亦會嚴格要求該所警員不得臨檢、取締自己勤區內之公共或娛樂場所，證人林進文亦陳稱警方擴大臨檢勤務之編排，屬專案長官之職權各云云，但王政華並稱中崙派出所除有特殊治安狀況或特殊取締、查緝犯罪外，係由所內警員輪流排定勤務，會要求該所警員不得臨檢、取締自己勤區內之公共或娛樂場所，此係怕勤區警員刻意以騷擾、查察方式對業者有所要求，惟若有二位警員以上，即可臨檢自己轄區之特種行業，如臨檢後查有不法情事，即會執行取締，林進文復證陳管區警員如發現電玩店有賭博情事，可向派出所之主管或副主管報告，倘警力足夠，亦可執行臨檢、取締各等語（見原審重矚上更㈣卷第八宗第一九三頁、第一九四頁；同上卷第九宗第十頁反面、第十一頁），是依王政華、林進文前開所證，丑○○雖非中崙派出所主管，但於依循一定程序後，自仍有查察、取締「大台視電玩店」之權責。再依卷附松山分局臨檢紀錄表影本記載，松山分局二組係於八十四年八月二十一日率同該分局中崙派出所、松山派出所及東社派出所等單位之多名員警，前往「大台視電玩店」臨檢，但未發現該電玩店有賭博等不法行為，該項行動並非丑○○主動參與（見第一審卷第九宗第一四九頁），自難憑此遽謂癸○○指證丑○○收賄一節，係屬虛偽。原判決雖疏未敘明前揭證據何以不足資為有利於寅○○或丑○○認定之理由，稍欠周延，但於判決結果顯然無影響，亦不得執為上訴第三審之理由。㈣、刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上所製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。前揭丑○○相關傳票均係楊玉銓基於「大台視電玩店」會計之身分，就其經手掌管該店每日之收支情形，如實記載，符合例行性原則，並非針對具體個案而製作，亦無預見日後可能被提供作為證據使用之偽造動機，屬於從事業務之人於業務上所製作之紀錄文書，依上揭規定，除有顯不可信之情況外，自有證據能力。原判決依卷內資料，因認前揭丑○○相關傳票具有證據能力，足資證明確有內載款項之支出，屬其職權之適法行使。又原判決事實欄伍既記載：「丑○○……於七十三年十月間起任職……中崙派出所警員，並自八十四年三月十八日起任大台視電玩店即金太極電玩店之警勤區警員，負有全面清查轄區內電玩店、造冊陳報列管、持續清查、複查，並加強諮詢佈置蒐集經營、製造、改造電玩店情資，保持資料常新，有效掌握賭博性電玩店之職責，為有調查職務之人員」等情，即已認定丑○○之職務包括清查、取締其警勤區內賭博性電玩店等工作，此與理由內說明丑○○於擔任中崙派出所警員時，對於轄區內電玩店有清查、取締之職責，尚無齟齬不一。難認有丑○○上訴意旨㈦、㈨所指之違法。㈤、原判決理由已說明癸○○非公務員，就其向寅○○行賄部分，係犯裁判時法即一○○年十一月二十三日修正公布之貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之非公務員，對於公務員，關於違背職務之行為交付不正利益罪，另就其向丑○○行賄部分，則犯同條例第十一條第四項、第一項之非公務員，對於公務員，關於違背職務之行為交付賄賂罪，癸○○前開多次行賄之犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，且其向丑○○交付賄賂部分之情節較重，應依修正前刑法第五十六條規定，論以非公務員，對於公務員，關於違背職務之行為交付賄賂一罪，並依法加重其刑（見原判決第九十四頁），是其主文關於此部分諭知「癸○○共同連續非公務員，對於公務員，關於違背職務之行為交付賄賂，……」，於法尚無不合；又原判決事實欄已記載「……寅○○因而獲得酒帳十三萬七千元之不正利益，寅○○並因此違背職務縱容周人蔘在轄區內繼續違法經營大欣喜賭博電玩店……」

等情，理由亦已引用癸○○、黃玉惠之證詞及卷內相關證據，敘明寅○○於擔任「大欣喜電玩店」所屬派出所勤區警員時，係專職負責該電玩店之取締工作，竟於八十四年十月二十六日凌晨，收受癸○○為其償付「花后大酒店」消費帳款之不正利益後，即違背職務，對於經營賭博性電玩之「大欣喜電玩店」不加取締，所收受癸○○代付酒帳十三萬七千元，係屬對於違背職務之行為收受不正利益（見原判決第二○七頁第十八行至第二一一頁第十行、第二一八頁第二行至第十行）。癸○○上訴意旨指原判決理由未說明寅○○收受不正利益與其職務上行為有如何之對價關係云云，顯非依據卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。至於癸○○、寅○○、丑○○其餘上訴意旨所執各詞，皆係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。癸○○、寅○○、丑○○之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

四、子○○上訴部分：上訴人子○○上訴意旨略稱：㈠、原判決既謂子○○所書寫之自白書，上載己○○從八十二年六月起至八十三年四月止，按月約於每月中旬時，在台北市政府警察局督察室，將裝在牛皮紙袋內之賄款十萬元放入子○○之辦公桌抽屜中。依此，若子○○確有自八十二年六月起即按月收受己○○所轉交之賄款十萬元，則其於同年六月及七月二個月，合計應僅收受賄款二十萬元，如何能如原判決所述，有一筆三十萬零三百元之款項，在同年七月存入子○○設於台北銀行（嗣於九十四年一月一日與富邦商業銀行合併為台北富邦商業銀行，下仍稱台北銀行）之帳戶內？足見前開子○○自白書所載，與卷內資料不相符合，原判決卻謂該自白書所述與前開台北銀行帳戶之存款明細資料所載相吻合，子○○之自白信而有徵，自得作為論罪依據，顯難認為適法。㈡、上開自白書僅記載子○○於收到己○○按月所交付之十萬元賄款後，在累積數月後，即將該賄款存入其設在台北銀行之帳戶內等情，並未敘及子○○於八十二年四月二日另在玉山商業銀行（下稱玉山銀行）設立新帳戶，並存入一筆五十一萬一千三百十九元之款項，原審就上揭存入台北銀行及玉山銀行之款項來源或該款項究係若干月份之賄款累積而成等事項，未向子○○訊明，遽予臆測各該存款皆係賄款，亦嫌調查未盡。㈢、本件檢察官起訴書並未提及關於前揭玉山銀行帳戶之事證部分，該部分又屬不利於子○○之證據，法院自無依職權為調查之義務，乃原審未經調查即逕採為不利於子○○之佐證，並有適用法則不當之違法。㈣、原判決理由已說明辛○○自周人蔘在台北市中山區所經營之十一家電玩店，每家各收取二萬五千元，共二十七萬五千元之公關費後，即將該款交予己○○，己○○自其中抽取五萬元轉手費後，將餘款二十二萬五千元轉交予陳國慶。據此，辛○○將前揭二十七萬五千元交由己○○轉交予陳國慶後，已無餘款，則辛○○或己○○如何能再按月將十萬元交予子○○？原判決對該己○○轉交予子○○之賄款來源，未予說明，自屬理由不備。㈤、原判決理由先稱辛○○之記事簿雖載有十一家電玩店，每家每月各分攤二萬五千元，即共二十七萬五千元之公關費等情，但此僅係八十三、八十四年間某月份對上開電玩店之記帳情形，與本件己○○、子○○之收受賄款無關，嗣卻又謂該二十七萬五千元於經己○○扣取五萬元轉手費後，餘款二十二萬五千元則轉交予陳國慶，顯有證據上理由矛盾之違誤云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定子○○有原判決事實欄肆之二所載之犯行。因而撤銷第一審關於子○○部分之科刑判決，依修正前刑法連續犯規定，改判論處子○○連續依據法令從事公務之有調查職務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑（依連續犯及八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第七條規定加重及遞加重其刑〈本刑為無期徒刑部分除外〉，再依同條例第八條、刑事妥速審判法第七條規定減輕及遞減輕其刑後，量處有期徒刑七年，褫奪公權三年）。已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。子○○上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。

且查：㈠、證據之取捨及證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原審經合法調查後，已說明依憑子○○於偵查中所為己○○如何自八十二年六月起至八十三年四月止，按月將包在牛皮紙袋內之賄款十萬元放入其辦公桌抽屜中，並告以不找周人蔘設在中山分局轄區內電玩店之麻煩即可等自白，與證人己○○、辛○○之證述相符合，再參酌卷附子○○書寫之自白書記載，子○○於收到己○○所轉交之賄款後，於累積一至三個月後，即將該賄款存入其在玉山銀行或台北銀行所設立之帳戶內，卷內子○○在台北銀行帳戶之存款明細資料亦顯示於八十二年七月即有一筆三十萬三千元之款項存入該帳戶，子○○在玉山銀行帳戶之交易明細資料並記載該帳戶於八十三年四月二日開戶時，就存入一筆五十一萬一千三百十九元之款項等情，據謂子○○在偵查中向檢察官所為之上開自白信而有徵，堪以採信（見原判決第一四一頁第二十五行至第一四三頁第二十五行）。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，即不能指為違法。且前開自白書亦僅記載子○○於收到賄款後，於累積一至三個月後，始將該賄款存入銀行帳戶內，此與子○○所供於八十二年七月將包括同年六、七月二個月份之賄款及自己之款項共三十萬零三百元，存入所設立之台北銀行帳戶內，難認有與卷內資料不相符合情事。子○○上訴意旨㈠就原審關於此部分之論斷，徒執前揭陳詞，據以指摘原判決違法，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，漫事指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，欠缺必要性之證據，不予調查，自可認於判決無影響。原審依憑子○○之自白，證人己○○、辛○○之證述，及前揭卷附相關證據，因認子○○有違背職務上之行為，自八十二年六月間起至八十三年四月間止，按月收受周人蔘交付之賄賂十萬元，合計一百十萬元之事實已臻明瞭，無就存入子○○設於台北銀行及玉山銀行帳戶款項之來源或於八十二年七月、八十三年四月分別存入前開二帳戶之款項各係何月份賄款累積而成等事項，再為無益調查之必要，按之刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款規定，尚無違法可言。㈢、依上所述，原判決認定子○○有前揭違背職務上行為而收受賄賂之犯罪事實，並非悉以前開子○○之玉山銀行帳戶資料為唯一論據，即令原判決採該帳戶資料有子○○上訴意旨㈢指稱之瑕疵，然除去此部分證據，原審綜合案內之其他所有證據，既仍應為子○○有上揭犯行之相同認定，於判決自不生影響，要不能即認原判決違法。㈣、原判決係認定周人蔘、辛○○共同基於行賄之概括犯意聯絡，自八十一年六月起至八十二年二月止，由辛○○在不詳地點按月交付賄款十萬元予己○○，及周人蔘、辛○○與己○○復共同基於行賄之概括犯意聯絡，自八十二年六月起至八十三年四月止，由辛○○按月將備妥要行賄子○○之十萬元與欲給予己○○之五萬元轉手費，一併交予己○○，由己○○於扣除該轉手費後，將餘款十萬元在台北市政府警察局督察室轉交予子○○等情，此與其另認定周人蔘、辛○○與己○○共同基於前揭行賄之概括犯意聯絡，自八十三年五月起至八十四年一月止，由辛○○按月將要行賄陳國慶之二十二萬五千元，以同上方式，交由己○○在台北市政府警察局督察室轉交予陳國慶等事實，係屬二事，犯罪時間並相歧異。原判決復已敘明卷附辛○○記事簿所載之二十七萬五千元公關費，係周人蔘、辛○○用以委託己○○持向陳國慶行賄，與周人蔘、辛○○另持向己○○、子○○行賄之賄款無涉。子○○上訴意旨㈣、㈤所指，不無誤會。至於子○○其餘上訴意旨所執各詞，皆係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

五、戊○○上訴部分：上訴人戊○○上訴意旨略稱：㈠、原判決經比較新舊法後，既認戊○○就其行賄犯行已於偵查中自白，應適用一○○年十一月二十三日修正公布之貪污治罪條例第十一條第五項規定減輕其刑。

同上法條第五項並明定犯前揭行賄罪在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑，刑法第六十六條復規定「有期徒刑……減輕者減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定，其減輕得減至三分之二」。是依上所述，戊○○前開行賄犯行所應判處之刑期，自得依刑法第六十六條但書規定減輕至三分之二。然原判決理由內卻未說明如何已援引該規定減輕若干刑期，又未在其「據上論斷」欄引據刑法第六十六條之條文，自難謂適法。㈡、原判決雖已援引刑事妥速審判法第七條規定，酌量減輕戊○○之刑，但理由內卻未說明減輕刑期之比例，主文亦僅諭知量處戊○○有期徒刑一年二月，似未依前揭規定酌減其刑，並有判決不適用法則及理由矛盾之違誤。㈢、本件檢察官係以戊○○所犯行賄與常業賭博二罪有修正前刑法牽連犯裁判上一罪關係而提起公訴，周人蔘又從經營電玩店之初，即有為避免所營各電玩店遭轄區員警查報、取締及站崗，致無法生存，而認有交付賄款以打點轄區員警之必要，顯見周人蔘所犯常業賭博與行賄二罪間確有方法、結果之牽連關係。戊○○既受僱於周人蔘為電玩店職員，亦應為相同認定，且其所犯之常業賭博罪業經判刑確定，是所犯之行賄罪自應諭知免訴之判決，始為適法，原判決仍予論罪科刑，復未加說明，亦嫌理由欠備。㈣、戊○○於八十五年五月六日經台北市調處調查員詢問後，翌日即被移送至台灣台北地方法院檢察署，經侯寬仁檢察官複訊後，已在點名單上批示「飭回，請市調處繼續追查」。然台北市調處在無押票之情形下，卻未釋放戊○○，反以保護安全為藉口，安排戊○○住進調查局之台北市招待所，並限制戊○○之行動自由，每日進行疲勞詢問，致戊○○嘔吐不止，始將戊○○戒護就醫，但仍不放人，將戊○○非法軟禁在該招待所至同年月十七日為止，此情業據台北市調處調查員鮑宏志等人到庭證述甚詳。故戊○○於上開經非法軟禁之期間內所製作之詢問筆錄，係台北市調處調查員以疲勞詢問及非法拘留等不正方法所為，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，應無證據能力。原判決就戊○○所提之前開有利辯解未加審酌，亦不予說明，顯有理由不備之違誤。㈤、戊○○係周人蔘配偶胡麗華之弟媳，因迫於生計，乃受僱於周人蔘，對周人蔘交代之事情，豈有拒絕、過問之餘地，僅係周人蔘犯罪之利用工具，此與佰利行之其他會計楊玉銓等人相同，本身應無行賄之犯意存在。而蔡麗敏（業經判刑確定）於八十五年初至佰利行時，宣稱與周人蔘事先約好要拿錢，經戊○○請示周人蔘後，始行付款，並非戊○○主動邀約蔡麗敏至佰利行領錢，戊○○亦不知蔡麗敏拿錢之用途，故本件關於向鄭德隆（業經判刑確定）行賄部分，應與戊○○並無關係。另戊○○在台北市調處雖陳稱佰利行自八十二年十一月間起，按月匯寄公關費六十萬元至辛○○設於中華商業銀行台北分行之乙存帳戶，或由辛○○至佰利行領取該筆款項，以支付對少年隊之公關費，嗣至八十四年十一月間，因佰利行營運欠佳，始將該款降為每月三十五萬元云云，但所述與卷附辛○○在上開銀行之匯款往來明細僅記載曾於八十三年三月十一日及同年十月十二日各領取六十萬元現款者不相吻合，足見戊○○並無奉周人蔘之指示而給予少年隊公關費之事實。原判決遽認戊○○應成立連續行賄罪，實難令人甘服云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定戊○○有原判決事實欄壹之一、之二、之三及貳所載之犯行。因而撤銷第一審關於戊○○對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂部分之科刑判決，依修正前刑法連續犯規定，改判論處戊○○共同連續非公務員，對於公務員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑。已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於周人蔘、戊○○等人所犯行賄與常業賭博二罪間，因經營賭博電玩店並非均須向公務員行賄，該二罪如何之係基於各別犯意所為而無方法、結果之牽連關係；戊○○及其辯護人辯稱戊○○所犯之常業賭博罪既經判刑確定，所犯行賄罪應諭知免訴之判決云云，如何之俱無可採；依據證人吳新生、胡顯明、鮑宏志之證述，及卷附戊○○書寫之回憶錄，如何之堪認戊○○嗣後諉稱其自八十五年五月六日起至同年月十七日止，係遭非法軟禁於調查局之台北招待所，該段期間已失去自由，所供均不實在而無證據能力云云，洵無足採；依憑戊○○之供述，證人周人蔘、蔡麗敏、鄭德隆、李幸子之陳述，及卷附蔡麗敏之自白書，如何已足認定戊○○與周人蔘、蔡麗敏係基於行賄之概括犯意聯絡，由周人蔘自八十五年一月起至同年四月止，連續囑請所經營設在台北市中山區之電玩店，每月各分攤三萬元，共二十七萬元，由蔡麗敏於每月初與戊○○聯絡，並向戊○○或不知情之李幸子領取該款後，在中山分局等處將該款交予時任中山分局第一組警務佐而有查緝電玩店職務之鄭德隆收受之犯行；戊○○於台北市調處所陳佰利行自八十二年十一月起，按月匯寄公關費六十萬元至辛○○設於中華商業銀行台北分行之乙存帳戶，或由辛○○至佰利行領取該款，以支付對少年隊之公關費，嗣至八十四年十一月間，因佰利行營運欠佳，始將該款降為每月三十五萬元等語，如何之堪予採信。亦皆已詳加說明。戊○○上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，其上訴意旨㈢、㈣、㈤仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：刑法之加重減輕，祇須援用法條，即不說明加重減輕分數及幅度，並非違法。又刑法第六十六條為關於減輕其刑標準所設之訓示規定，判決書末段毋須引用，且所謂「得減至三分之二」，乃指減輕之最大幅度，裁判時可在此幅度內自由酌量，並非必須減至三分之二，如減輕之刑度係在此範圍內，亦非違法。

再關於刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。一○○年十一月二十三日修正公布之貪污治罪條例第十一條第一項、第四項、第五項規定：「對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」、「不具第二條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同」、「犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑」。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌戊○○之一切情狀，對戊○○所犯連續非公務員，對於公務員，關於違背職務之行為交付賄賂罪，於依修正前刑法第五十六條連續犯規定加重其刑後，再依前開條例第十一條第五項、刑事妥速審判法第七條規定，減輕及酌量減輕其刑後，量處有期徒刑一年二月，褫奪公權四年，並因戊○○上開所為符合中華民國九十六年罪犯減刑條例相關減刑規定，復依該條例第二條第一項、第七條減其宣告刑之二分之一而為有期徒刑七月，褫奪公權二年，已詳為說明，於法核無不合，量刑亦屬妥適。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。雖未敘明依前開規定減輕刑期之比例，或於其「據上論斷」欄援引刑法第六十六條之條文，依首揭說明，亦無戊○○上訴意旨㈠、㈡所指之違誤。至於戊○○其餘上訴意旨所執各詞，皆係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

六、壬○○上訴部分：上訴人壬○○上訴意旨略稱：㈠、壬○○於原審已辯稱其於擔任警員期間，雖每月約僅收入三萬餘元，然因有儲蓄之習慣及其父曾出售土地而有所得，致經濟能力尚佳，此由其於八十一年、八十二年間在合作金庫城內支庫之存款餘額平均皆在三百萬元以上，即足證明其確有借錢予周人蔘之能力，另台北市調處調查員係以威脅、利誘之方式對其詢問，檢察官隨即又對其複訊，並未給予喘息之空間，故其於偵查中之自白，係檢察官延續台北市調處調查員上開不正方法訊問下之產物，應不具證據能力等語。原判決對前開有利於壬○○之辯解不予採信，復未加說明，遽謂壬○○於偵查中之自白有證據能力，壬○○亦無貸款予周人蔘之資力云云，自嫌理由不備。㈡、原判決雖敘明壬○○於偵查中之自白非出於不正之方法，且與事實相符，而堪予採憑，但對該自白如何之與事實相符，則僅記載「詳下述關於認定壬○○有罪之論述」，而觀諸原判決關於壬○○有罪論斷之理由，係以前開自白與同案被告周人蔘、戊○○於台北市調處之證述相符為其依據，然對周人蔘、戊○○前揭證述如何之具有證據能力，卻未予敘明，逕採周人蔘、戊○○之前開證述資為與壬○○偵查中自白相符之論據，即有理由欠備之違誤。㈢、原判決理由初稱壬○○於偵查中之自白與事實相符，而採為論罪依據，嗣卻以壬○○就轉交周人蔘之款項予少年隊之供詞，與事實及卷附帳冊記載不符，真實性可疑，據謂不得以壬○○之前開供詞，資為認定壬○○與丁○○、甲○○共同受賄或丁○○、甲○○各自單獨受賄等事實之依據，亦即關於壬○○之自白是否與事實相符，前後論述不一，亦嫌理由矛盾。㈣、壬○○於八十五年五月二十七日在台北市調處之自白及書立之自白書是否違法取得，與其同日在檢察官複訊時所為相同之自白具有直接關聯性，原審未予究明，並有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤、依壬○○於台北市調處之自白及周人蔘、辛○○之供述，周人蔘、辛○○係委請壬○○代為轉送賄款予少年隊之正、副隊長、各組組長及隊員，足證周人蔘對壬○○並無行賄之意思，縱壬○○有向周人蔘收取款項情事，亦不構成違背職務收受賄賂罪，況壬○○係自白按月由向周人蔘收取之六十萬元中拿取三萬元，作為車馬費，而車馬費與其職務上之行為並無對價關係，該自白又不得作為有罪判決之唯一依據，則原判決在查無其他證據佐證之下，僅憑壬○○前揭自白，遽論壬○○以違背職務收受賄賂罪，顯難認為適法。㈥、壬○○未曾自白從八十一年十二月起至八十二年十二月止，按月由其向周人蔘取得之六十萬元賄款中，再分取六千元至七千元等情，原判決卻謂壬○○已對上情自白不諱，洵有認定事實未憑證據之違誤。㈦、原判決事實既認定迨至八十二年二月初，壬○○與周人蔘電玩集團往來之事，為少年隊組長張景松發覺，乃密陳該隊副隊長張再銘、隊長馬振華，馬振華乃依職權將壬○○調往第一組等情，而少年隊第一組係辦理統計積分等內勤工作，並無取締賭博性電玩店之職務，則縱壬○○未取締轄區內之賭博性電玩店，亦無違背職務可言。況同案被告楊義興業經原審更㈡審判決以其係辦理刑警隊之內勤秘書業務，並無取締賭博性電玩店之職務，縱未取締轄區內賭博性電玩店，亦無職務範圍內應為而不為之可言等理由，而諭知無罪確定在案，原判決未審酌壬○○自八十二年二月初起已因辦理內勤工作而無取締賭博性電玩店之職務，復未說明少年隊辦理內勤業務之警員仍有取締賭博性電玩店職務之理由，於法尚有未合。㈧、原判決事實已認定壬○○與周人蔘早有金錢往來，理由內並說明「依公訴意旨，壬○○貸款與周人蔘，按月取得一．八分至二分之利息等情，其利率與一般民間借貸情形相當，非如投資係按營業狀況之盈虧獲取利潤或分擔損失，其性質顯屬一般之消費借貸關係，尚非投資周人蔘經營之賭博性電玩店而分取紅利，自無公訴人所指投資分紅之事實，不能證明壬○○有此部分之收受賄賂罪行」，嗣則以「壬○○身為警員月薪僅數萬元，如何有貸款予周人蔘之能力」為由，據謂壬○○所辯與周人蔘間有借貸關係，為畏罪卸責之虛詞云云，顯有理由矛盾之違法。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定壬○○有原判決事實欄貳所載之犯行。因而撤銷第一審關於壬○○部分之科刑判決，依修正前刑法連續犯規定，改判論處壬○○連續依據法令從事公務之有調查職務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑（依連續犯及八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第七條規定加重及遞加重其刑〈本刑為無期徒刑部分除外〉，再依同條例第八條、刑事妥速審判法第七條規定減輕及遞減輕其刑後，量處有期徒刑三年六月，褫奪公權三年）。已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於壬○○於台北市調處之自白及書立之自白書，原審因未援引為斷罪基礎，如何之無審酌此部分證據有無證據能力之必要；壬○○在偵查中自白之犯罪，係屬法定本刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑之重罪，若其未違背職務收受周人蔘之賄賂，豈會隨意自白，且其未能具體指明檢察官於訊問時係如何出以不正方法，該自白如何之具任意性並與事實相符而有證據能力；周人蔘、戊○○於台北市調處關於壬○○部分之證述如何之具有證據能力；依憑壬○○於偵查中之自白，證人周人蔘、戊○○、辛○○、李幸子於台北市調處或偵查時之證詞，暨卷附辛○○之白自書、記事簿、佰利行票款日報表、合作金庫城內支庫函及檢送之往來明細表、中國農民銀行三重分行函、台北銀行龍山分行函、戶籍資料查詢表、少年隊函送之名冊等資料，如何已足認定壬○○在偵查中自白其自八十一年十二月起至八十二年十二月止，按月自周人蔘處收受六十萬元，及每月由該款拿取三萬元車馬費並分得六千元至七千元之賄款等情，確與事實相符而堪採信；依周人蔘、戊○○於台北市調處之證述，如何之足認周人蔘委請壬○○按月轉交前揭賄款予少年隊成員，係為免所營各賭博性電玩店受少年隊之騷擾、取締；壬○○所稱按月拿取之三萬元車馬費，如何之堪認兼有對周人蔘所有賭博性電玩店不加取締之賄款性質；壬○○嗣於審理中雖改稱周人蔘基於朋友立場，常向其借錢，其自八十一年十二月起至八十二年十二月止，按月向周人蔘收取六十萬元之現金或支票，即係周人蔘償還前開借款云云，但既與其在偵查時之前開自白及周人蔘、戊○○、辛○○、李幸子之證述不符，周人蔘又證陳所經營賭博性電玩店獲利甚豐，無向壬○○借款之必要，壬○○前開翻異之詞如何之不足取；依據台北市政府警察局分層負責明細表、警察勤務條例第十一條、少年事件處理法第三條等規定，及證人馬振華於台北市調處之證述，如何堪以認定少年隊之警員對於少年容易滋事或犯罪之電玩店有實施臨檢、查察之職責，壬○○於案發時既係少年隊警員，當為有調查職務之人員，竟收受周人蔘所給與之賄款，要屬對於違背職務之行為收受賄賂。亦皆已詳加說明。壬○○上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，其上訴意旨㈡、㈣、㈤及上訴意旨

㈠、㈦關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決係以壬○○在偵查中關於有自八十一年十二月起至八十二年十二月止，按月自周人蔘處收受六十萬元，每月並從該款拿取三萬元車馬費及分得六、七千元賄款之自白，與卷內證據及事實相符，乃認定壬○○確有此部分之犯行；另以壬○○於台北市調處及偵、審中就其於按月自周人蔘處收受六十萬元賄款後，除扣取前開車馬費及應分得之賄款外，餘款有無轉送予少年隊隊長馬振華、副隊長張再銘及組長、隊員林浚奕、毛家華、侯江全、張景松、詹兵賢、吳志宗、張振芳、鄭同國、李文濱、魏長江等人（下稱馬振華等人）之供述，前後不一，且馬振華等人已否認收賄，壬○○所陳曾將賄款交予李同賢及少年隊共六組之警員，又與李同賢之證述及少年隊計有九組之編制不相符合，周人蔘復自八十三年一月起，因懷疑壬○○究有無將前開賄款轉交予少年隊各成員，而改委請李同賢將賄款轉交予少年隊成員，說明壬○○於台北市調處及偵查中所為已按月轉交前開賄款予馬振華等人之自白，真實性誠有可疑，而不予採信。此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量而為前開證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。㈡、依卷附筆錄所載，壬○○於偵查時確已自白從八十一年十二月起至八十二年十二月止，按月向周人蔘取得欲向少年隊各成員行賄之六十萬元，並自該款分得六千元至七千元等情（見偵字第一一八一五號卷第三十三頁正、反面）。壬○○上訴意旨㈥指稱其未曾對上情自白，原判決卻謂其已自白，有認定事實未依證據之違誤云云，顯非依卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈢、依卷附原審更㈡審上更㈡字第七六號判決所載，該判決係以證人戊○○、李幸子雖均證陳周人蔘每隔一、二個月會拿二十萬元送予楊義興，但此業為楊義興所否認，且上開證人所述，皆屬推測之詞，難據為不利於楊義興之認定，參酌楊義興在任職台北縣政府警察局（已改制為新北市政府警察局）刑警隊偵查員期間，職務內容係辦理刑警隊秘書業務，為內勤工作，並無取締賭博性電玩店之業務，縱未取締轄內電玩店，亦無違背職務行為可言，據謂楊義興無違背職務收受賄賂犯行之部分依據（見該判決書正本第一四六頁至第一五○頁），非僅以楊義興所負責之工作內容作為唯一論據。況起訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人，刑事訴訟法第二百六十六條定有明文。楊義興前開案件之確定判決，對於壬○○並無既判力。壬○○是否成立犯罪及其犯罪事實究竟如何，審理事實之法院，基於直接審理主義，應自行調查證據，以為事實之判斷，不受前開楊義興判決之拘束。原判決認定壬○○有違背職務向周人蔘收受賄賂之犯行，已說明其所憑之依據及得心證之理由。壬○○上訴意旨㈦關於此部分，係以自己之說詞所為之指摘，並非合法之第三審上訴理由。㈣、原判決事實認定壬○○與周人蔘有金錢往來，理由內初亦說明「依公訴意旨，壬○○貸款與周人蔘，按月取得一．八分至二分之利息等情，其利率與一般民間借貸情形相當，非如投資係按營業狀況之盈虧獲取利潤或分擔損失，其性質顯屬一般之消費借貸關係，尚非投資周人蔘經營之賭博性電玩店而分取紅利，自無公訴人所指投資分紅之事實，不能證明壬○○有此部分之收受賄賂罪行」，嗣則以「壬○○身為警員月薪僅數萬元，如何有貸款予周人蔘之能力」為由，據謂壬○○所辯與周人蔘間有借貸關係，為畏罪卸責之虛詞云云，關於壬○○究否曾貸款予周人蔘乙節，前後理由之敘述及後者理由之說明與事實之記載，固有不符，惟此均屬與認定壬○○有無本件違背職務收受賄賂犯行無關之枝節，並無礙於壬○○該項犯行之成立，是原判決事實之記載與理由之說明雖有前開瑕疵，但顯然於判決無影響，壬○○上訴意旨㈧所為指摘，尚難認係適法之第三審上訴理由。至於壬○○其餘上訴意旨所執各詞，皆係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

七、庚○○對所犯對主管事務圖利部分上訴之部分：本件上訴人庚○○關於此部分之上訴意旨略稱：㈠、同案被告程文典、陳文進於本案，台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第二一二二號賭博案（下稱甲案）之被告周文華、蕭淑羽、張秀賢、蔡長謀、蕭淑如、何多墨、林俊龍、證人陳萬來、張盛世、劉錫嘉等人於該案之警詢或台北市調處詢問時，同上檢察署八十二年度偵字第八二九二號賭博案（下稱乙案）之被告林俊龍於該案之警詢、偵查中，及台灣台北地方法院八十二年度易字第五七五四號賭博案之被告蔡長謀於該案之第一審中，均係以被告之身分為陳述，本件第一審及原審各審復皆未以證人之身分傳喚前開被告以外之人到庭具結、證述，並踐行交互詰問程序，庚○○或其辯護人又未明示捨棄對前開證人之反對詰問權，則前開證人之陳述，即皆屬無證據能力且未經合法調查之證據，自不得作為本件之判決基礎，原判決仍採為論處庚○○罪刑之部分依據，顯然違背證據法則。㈡、本件檢察官僅係以庚○○明知胡麗華、劉明欽、翁國祥、林俊龍、邱文賢、楊惠雯、劉百莊、黃言訪等人均係涉犯賭博罪之人，卻無故不使其等受追訴，涉有濫權不使受追訴罪嫌而提起公訴，至於周人蔘及其妻胡麗華之父胡永金，起訴書祇認其等與前揭賭博集團關係密切，並未認定周人蔘、胡永金亦為甲、乙二案之犯罪行為人。然原判決既未就庚○○濫權枉法故不使前開劉明欽等人受追訴罪之犯罪構成要件，詳予認定，復對庚○○一個濫權故使乙案之被告林俊龍、翁國祥、邱文賢、楊惠雯、劉百莊、黃言訪等六人不受追訴之行為，究屬單純一罪抑裁判上一罪之攸關法律適用之問題，未加說明，已嫌理由不備。

另原判決就未經檢察官起訴認定庚○○有對在甲案中涉犯賭博罪之周人蔘及其家人濫權不使受追訴之部分，竟於理由內說明該部分因犯罪不能證明而不另為無罪諭知，亦有未受請求之事項予以判決之違法。㈢、卷附甲、乙兩案之警方臨檢紀錄，均非屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款、第三款所列之文書，應無證據能力，原判決猶採為論處庚○○涉犯對主管事務圖利罪刑之依據，自與證據法則有違。㈣、依本件起訴書「犯罪事實」欄所載，檢察官係以卷附輸入許可證所載之FOB報價資料，計算甲、乙兩案查扣之電子遊戲機台價值，並指庚○○共計圖利周人蔘約一千二百萬元。原審經審理後，卻認定庚○○就甲、乙兩案共圖利周人蔘約一千九百六十二萬元，顯已擴張起訴之犯罪事實，惟審判長於原審審判程序中，卻仍依起訴書所載之前開圖利金額訊問庚○○，所踐行之訴訟程序難認於法無違。㈤、原判決事實既認定庚○○於承辦甲、乙兩案過程中，均有圖利周人蔘之犯行，但理由內僅就其經辦甲案而涉犯對主管事務圖利罪部分為新舊法之比較，就庚○○於偵辦乙案而涉犯對主管事務圖利罪部分，卻疏未論述新舊法之比較適用，事實之認定與理由之說明已相牴觸；又原判決既認定庚○○於偵辦乙案時，已牽連犯對主管事務圖利及濫權故不使受追訴二罪，但於理由內說明庚○○不另為無罪諭知部分時，卻又於公訴意旨內記載經論罪之乙案事實，洵屬理由矛盾。㈥、原判決既認庚○○就偵辦甲案而圖利周人蔘部分，係經由不知情執行人員之作為，始發生圖利之結果，但對庚○○此部分犯罪之實行，有無「間接正犯」之適用，卻疏未予說明；又其就庚○○如何之係「明知違背法令」及所違背者究係何種法令，既未於事實欄詳實記載，理由內復無任何說明，亦嫌理由不備。㈦、原審未依憑卷內資料具體說明如何計算經扣案並發還之六人座大型輪盤、賽馬機、小瑪琍、撲克忍者龜等電玩機具之價值，已有理由不備之違誤。又甲、乙兩案經扣押之電玩機具均已進口甚久，縱令庚○○有原判決所認定之圖利犯行，其不法利益之計算，亦應扣除各該機具至發還時之折舊差額，及查明各該電玩機具於領回時是否已因長時間閒置不插電致已喪失效用？是否仍具有財產上之價值？其所殘存之價值為何等情，此攸關庚○○所為是否構成九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，及可否依同條例第十二條規定減輕其刑，乃原審未依職權調查、釐清，遽論庚○○以對主管事務圖利罪，即嫌速斷。㈧、依卷附台灣台北地方法院八十二年度易字第五七五四號判決記載，庚○○就甲案之部分被告提起公訴後，該案第一審已對未經檢察官起訴之被告林俊龍連續賭博犯罪事實，基於審判不可分原則，一併予以審理，則原判決理由謂「司法實務上，法官通常依據檢察官起訴之範圍來審理，對於檢察官未起訴或不另為不起訴處分之部分未加以審理或因此未認為是被告犯罪之範圍，亦與常情無違」云云，即與前開甲案之實際審理情形不相符合，自難認為適法。㈨、原判決僅以證人許丕龍與庚○○之家族有三代交情，未說明該證人之證言有何瑕疵，即謂許丕龍所證應係迴護之詞，不得作為有利於庚○○之認定，顯與論理法則相違。㈩、證人程文典於台北市調處所證「八十五年四月初，周人蔘在嘉義與台北地檢署檢察官庚○○在餐廳宴飲時打我的行動電話，約我去赴宴及請檢察長做陪，經我拒絕」等語，縱令屬實，亦係傳聞自周人蔘，而非親身見聞，屬傳聞證據，原判決卻採為不利於庚○○認定之依據，顯與證據法則相悖。、依卷內資料，甲、乙兩案遭警查扣而未經法院諭知沒收之電玩機具，係發還予該案被告林俊龍而非周人蔘，原判決既採取該項資料為證，卻認定庚○○係使周人蔘圖得不法利益，有證據上理由矛盾之違法。又林俊龍究係憑何權利領回扣案之電玩機具？其於領回後已否將之交予周人蔘而使周人蔘獲得利益？原審未予調查、審認及說明，亦有調查未盡及理由不備之違誤。、職司檢察及審判工作之司法人員，因採證違背證據法則、論理法則或經驗法則，致檢察官所提起之公訴經法院判決無罪，或法官就承審案件所為之判決，經上級審法院撤銷或改判無罪者，所在多有。原判決徒以庚○○偵辦甲、乙兩案，違反刑事偵查之慣例及刑事訴訟法有關之證據法則、論理法則、經驗法則，即謂庚○○所為確係圖利周人蔘，且在卷內並無水果盤電玩機具價值之證據情況下，遽以「丙案（指庚○○所承辦之台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第一七四三六號賭博案，下稱丙案）查扣之十五台水果盤電玩價值不高，故庚○○延至八十二年十一月十九日始對被移送之黃言訪、陳文飛二人全部聲請簡易判決處刑，電玩全部聲請沒收」等臆測之詞，推論「庚○○係以此方式掩人耳目，以護航甲、乙兩案中高價值之電玩機台免被沒收，藉此圖利周人蔘之犯行，更昭然若揭」，亦已違背證據法則及論理法則。、原判決既謂極有可能未有人特別向庚○○關心甲、乙兩案，庚○○亦有可能於偵辦甲、乙兩案時尚未與周人蔘認識，則此應依「合理懷疑之利益歸於被告」之無罪推定原則，以庚○○並無圖利周人蔘之動機及故意，逕行諭知庚○○被訴對主管事務圖利罪嫌部分無罪，卻仍推定庚○○有圖利周人蔘之犯行，自屬採證違法。、本件尚無積極證據足以證明庚○○就甲案、乙案所為起訴或不起訴處分，有何圖周人蔘私人不法利益之犯行，原審於公訴人未提出新證據情形下，僅憑原有卷內資料，改判認定庚○○有對主管事務圖利之犯行，顯屬違法。、原判決雖謂庚○○在甲案偵查中以林俊龍等人之誘導訊問之方式，而得到僅有一台輪盤電玩插電之供詞，而故意無視該案卷內尚有可資證明扣得之八台電玩機具全部有插電營業之證據，作出該扣案電玩機具中有六人座大型輪盤一台及六人座大型骰子機六台未插電供人玩賭之結論，說明庚○○上開論斷確已違反證據法則、論理法則與經驗法則。但對林俊龍等人之前開供詞確出於庚○○之誘導乙節，卻未敘明所憑之依據，顯屬臆測，於法尚有未合。、原判決雖謂：「甲、乙、丙三案發生地點既均相同，警方移送庚○○偵辦之時間亦未相距過久，且三案有些犯罪嫌疑人特別是名義負責人是相同的，衡情該等被移送的犯罪嫌疑人極有可能是涉犯常業賭博罪，而庚○○卻未整體考量，併案偵查，竟分三次終結……明顯與一般刑事偵查實務之慣例相違背」、「惟司法實務上，法官通常依據檢察官起訴之範圍來審理，對於檢察官未起訴或不另為不起訴處分之部分未加以審理或因此未認為是被告犯罪之範圍，亦與常情無違，此係因刑事訴訟法第二百六十八條規定：『法院不得就未經起訴之犯罪審判』所致」云云，然未敘明該「一般刑事偵查實務之慣例」究竟為何，及法官對於檢察官不另為不起訴處分之部分未加以審理或因此未認為是被告犯罪範圍之司法實務是否存在，亦有判決不載理由之違法。、原判決對原審更審前八十六年度上訴字第一四二○號判決、原審更㈡審八十八年度上更㈡字第七六號判決、原審更㈢審九十一年度重上更㈢字第二二一號判決均謂庚○○在處理甲案、乙案時並無違法情事之有利論斷究有何不足採信之反證，未加說明，遽認庚○○就甲案、乙案所為起訴或不起訴處分係圖周人蔘之不法利益，尚嫌率斷。、在八十二年間檢察實務有「事前送閱」制度，庚○○承辦甲案、乙案所製作之起訴或不起訴處分書均須呈請主任檢察官、檢察長核閱，絕無違法為起訴或不起訴處分之餘地，而甲案於經庚○○提起公訴，為台灣台北地方法院承審法官審結後，該法官所製作之判決書亦須送請所屬庭長、院長核閱，如庚○○有違法起訴情事，亦必為該法院所指正，原判決徒憑管見，遽為相反之認定，顯有違誤。、本件庚○○之行為係發生於八十五年間，案件自第一審繫屬日起迄今已逾八年，請依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑。、原審已諭知本次審理以最高法院九十四年度台上字第五三七號判決發回之範圍為限，卻就未在前開判決發回範圍內之庚○○違法處理甲案、乙案部分，論處庚○○罪刑，自難謂適法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定庚○○有原判決事實欄柒之一及之二所載之犯行。因而撤銷第一審關於庚○○此部分之判決，變更起訴法條，依修正前刑法牽連犯規定，從一重改判論處庚○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑（處有期徒刑八年，褫奪公權六年；另牽連犯刑法第一百二十五條第一項第三款之濫權不使受追訴罪）。已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依修正前刑事訴訟法及刑事訴訟法施行法第七條之三規定，如何之堪認證人程文典、陳文進、周文華、蕭淑羽、張秀賢、蔡長謀、蕭淑如、何多墨、林俊龍、陳萬來、張盛世、劉錫嘉等人於警詢及台北市調處之陳述均有證據能力；依卷附輸入許可證所載賭博性電玩機具之FOB 報價，如何之堪認庚○○就甲案、乙案係分別圖利周人蔘約五百八十七萬元及約一千三百七十五萬元；證人許丕龍雖證稱曾於八十三年底或八十四年初介紹周人蔘與庚○○認識，介紹前庚○○與周人蔘並不認識云云，但其既坦承與庚○○家族有三代之交情，所證介紹彼二人認識之時間又不確定，所陳上情復非本案之重點，其證詞如何之不足以推翻庚○○有圖利周人蔘之事實；依據卷附原審更審前八十六年度上訴字第一四二○號判決、電玩出貨單及輸入許可證所載，如何之足認甲案、乙案中遭警查獲之神奇遊藝場及金台灣遊樂場，實際皆係周人蔘所經營，該二案為警扣押之賭博性電玩均與周人蔘有關，將各該賭博性電玩發還予上開賭場之名義負責人林俊龍，即係圖利周人蔘；依憑庚○○之供述，證人周人蔘之證詞，佐以卷內資料所顯示張台雄在警界之人脈，如何已足認定庚○○有圖利周人蔘之動機及故意。亦皆已詳加說明。庚○○上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，其上訴意旨㈠、㈨、、及上訴意旨㈦、關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指判決為違背法令。原判決認定庚○○所承辦甲案內經警查扣之全部賭博性電玩即六人座大型輪盤二台及六人座大型骰子機六台，於查獲當時均有插電營業等情，係以證人周文華、蕭淑羽、張秀賢、蔡長謀、蕭淑如、何多墨、林俊龍、陳萬來、張盛世、劉錫嘉等人於警詢或偵查中之證述及卷附警方臨檢紀錄表、開洗分表、查扣物品清冊等資料，為其論據；另原判決係以證人林俊龍於警詢之供述及卷附警方臨檢紀錄表、帳冊等證據，認定警方在查獲乙案時，現場擺設之二十五台賭博性電玩均已插上電源並供營業使用之事實；又原判決依憑證人程文典於台北市調處證稱「八十五年四月初，周人蔘在嘉義與台北地檢署檢察官庚○○在餐廳宴飲時打我的行動電話，約我去赴宴及請檢察長做陪，經我拒絕」，證人梁小玉在偵查中證陳：「差不多在八十四年十一月間（某日）晚上十點左右，我有看到庚○○、黃詩萍及周人蔘三人在三重天台第二十二層旋轉餐廳喝咖啡」，及證人周人蔘在台北市調處陳稱曾於八十四年六月二十五日凌晨二時許，在台北市○○路○段○號「星光遊藝場」地下室與庚○○等人碰面吃宵夜各等語，說明庚○○與周人蔘之交情匪淺；再原判決係以庚○○於偵辦甲、乙兩案時，依該兩案卷內之資料及證據，已足認定該兩案電玩店之現場負責人及員工均涉犯賭博犯行，當時經警查扣之賭博性電玩亦皆有插電並供不特定人玩賭情事，卻違反刑事偵查之慣例及刑事訴訟法有關之證據法則、論理法則、經驗法則，或僅對甲案之部分被告提起公訴，並認該案經查扣之賭博性電玩僅部分有插電供人玩賭情事，或就乙案以現場並無賭客玩賭為由，而枉法予以不起訴處分，且將扣案之賭博性電玩發還予電玩店，論斷庚○○有濫權不使人受追訴及圖利周人蔘等犯行。是縱證人林俊龍於偵查時、證人蔡長謀於審理中、證人程文典於台北市調處所為陳述及卷附警方臨檢紀錄表等之證據能力，暨丙案查扣之十五台水果盤賭博性電玩價值如何，有前開庚○○上訴意旨㈠、關於此部分及上訴意旨㈢、㈩所指違背論理法則、證據法則及理由不備之違誤，然除去林俊龍於偵查、蔡長謀於審理、程文典於台北市調處之陳述、卷附警方臨檢紀錄表及關於丙案查扣之水果盤價值不高部分之論述，綜合案內其他所有之證據，既仍應為同一犯罪事實之認定，原判決此部分採證之違誤，於判決結果顯不生影響，亦不得執為上訴第三審之理由。㈡、依本件起訴書記載，檢察官除以庚○○明知胡麗華、劉明欽、翁國祥、林俊龍、邱文賢、楊惠雯、劉百莊、黃言訪等人均係涉犯賭博罪之人，卻無故不使其等受追訴，涉有濫權不使受追訴罪嫌外，並以甲案、乙案、丙案中之神奇遊藝場負責人為胡麗華，金台灣遊樂場之負責人為胡永金，胡麗華與胡永金為父女關係，而甲案、乙案經警方在神奇遊藝場、金台灣遊樂場查扣之賭博性電玩，均係由經營佰利行之周人蔘所供應，周人蔘又係胡麗華之夫，而認上開甲案、乙案所屬賭博集團與周人蔘夫妻有密切關係。原審經審理結果，以由卷附相關資料觀之，雖可得知前開經警查扣之賭博性電玩與周人蔘有關，惟周人蔘與妻胡麗華或其家屬在甲、乙、丙三案均未被警方列為犯罪嫌疑人而遭移送偵辦，「依罪證有疑，利於被告」之原則，僅能證明庚○○知悉甲案、乙案、丙案經扣案之賭博性電玩與周人蔘有關，惟尚無法證明庚○○確知上開遊樂（藝）場之實際負責人係周人蔘、胡麗華或其等之家屬，是庚○○未對周人蔘、胡麗華或其等家人起訴並無濫權不使受追訴之問題，乃於判決內說明就庚○○此被訴部分不另為無罪之諭知，於法即無不合。又原判決認定庚○○在偵辦甲案、乙案時，以濫權不使受追訴或不另為不起訴處分方式，致經警查扣應沒收之賭博性電玩即六人座大型輪盤一台、六人座大型骰子機六台、賽馬七台、骰子機六台、小瑪琍十台、樸克忍者龜一台、輪盤一台，均無須被沒收，使周人蔘獲得不法利益等情，與起訴書關於此部分所載之犯罪事實相同，並無擴張情事，則審判長於原審審判程序中依起訴書所載之前開犯罪事實而為訊問及調查，縱其事後計算前揭賭博性電玩之價值與起訴書犯罪事實欄所載有異，亦難認犯罪事實已經擴張。

另原判決為就起訴書犯罪事實所指胡麗華、胡永金分別係神奇遊藝場及金台灣遊樂場之名義負責人，周人蔘為經警在上開場所扣得賭博性電玩之供應者等情，論斷庚○○雖未對周人蔘、胡永金等人提起公訴，但庚○○就此部分並不另構成濫權不使受追訴或對主管事務圖利等罪，乃援用起訴書所載前揭犯罪事實，據以說明庚○○就此部分所為尚屬罪嫌不足，然因此部分與庚○○經論罪科刑部分，公訴意旨認有裁判上一罪關係而不另為無罪諭知之理由，於法亦無違誤。再依卷附台灣台北地方法院八十二年度易字第五七五四號判決記載，甲案經庚○○就該案部分被告林俊龍等人以涉犯常業賭博罪嫌提起公訴，第一審經審理後，以公訴意旨認林俊龍等被告僅擺設六人座大型輪盤一台供人玩賭，乃變更起訴法條，論林俊龍等人以連續犯普通賭博罪，此與原判決理由謂「司法實務上，法官通常依據檢察官起訴之範圍來審理，對於檢察官未起訴或不另為不起訴處分之部分未加以審理或因此未認為是被告犯罪之範圍，亦與常情無違」云云，尚無不合。庚○○上訴意旨㈡指原判決關於前揭部分之論述，有未受請求之事項予以判決之違法，上訴意旨㈣謂原審所踐行之訴訟程序於法不合，上訴意旨㈤關於此部分指稱原判決事實既認庚○○於偵辦乙案時涉犯對主管事務圖利等罪，但理由在說明不另為無罪諭知部分時，卻又記載公訴意旨所指業經論罪之事實，洵屬理由矛盾，上訴意旨㈧稱甲案經該案第一審判決結果，與原判決關於在司法實務上，法官常依據起訴範圍審理之說明，不相符合各云云，皆不無誤會。㈢、刑法第一百二十五條第一項第三款之濫權不使受追訴罪，係以有追訴犯罪職務之公務員，明知為有罪之人，而無故不使其受追訴者，為其構成要件。原判決事實已認定庚○○係台灣台北地方法院檢察署檢察官，依法令職司犯罪之偵查與追訴而具有法定職務權限，為依據法令從事公務之人員，於八十二年四月一日承辦乙案時，依該案卷內所附資料，及該案被告林俊龍於警詢中之自白，已足認定該案經警查獲之二十五台賭博性電玩均已插上電源並營業中，且該案電玩店與周人蔘有關，竟基於圖利周人蔘及濫權枉法不起訴之犯意，以現場未經查獲有賭客與該案經扣案之賭博性電玩對賭之行為為理由，濫權對警方移送偵辦之該案電玩店現場負責人及員工林俊龍、翁國祥、邱文賢、楊惠雯、劉百莊、黃言訪等人枉法為不起訴處分等情，理由內並說明庚○○在偵辦乙案時濫權不使追訴之犯行，目的係在圖利周人蔘，二罪間有牽連關係，應從一重論以對主管事務圖利罪（見原判決第二十二頁、第二十三頁、第二四八頁）。雖其事實之記載及理由之敘述較為簡略，但非未認定及說明庚○○所犯濫權不使受追訴罪之構成要件。又濫權不使受追訴罪所保護者，係公務員對國家服務之忠信規律及國家公務執行之公正，雖其犯罪結果，對於私人權益不無影響，然其直接被害者仍為國家法益，縱庚○○於承辦乙案時故使林俊龍、翁國祥、邱文賢、楊惠雯、劉百莊、黃言訪等六被告不受追訴，亦祇成立單純一罪，原判決對此雖疏未說明，於原判決本旨並無影響。亦難執為第三審上訴之適法理由。

㈣、原判決事實既認定庚○○於承辦甲案、乙案時均有圖利周人蔘之犯行，雖其理由內就庚○○所犯對主管事務圖利罪部分於為新舊法比較時，僅敘及甲案，漏未記載乙案，顯係文字脫漏，而不影響於全案情節與判決之本旨，依司法院釋字第四三號解釋意旨，既非不可由原審以裁定更正，即難謂係判決理由矛盾；另依卷附筆錄所載，林俊龍於甲案警詢時已坦承犯行，但迨至庚○○偵訊時，始改稱該案查扣之六人座大型輪盤二台及六人座大型骰子機六台中，僅大型輪盤一台有插電云云，原判決因認林俊龍在偵查時之前開供述，係庚○○以誘導訊問之方式取得，固未敘明如此論斷所憑之依據，但原判決既以林俊龍上揭供述與其在前開警詢時所供不符，庚○○未進一步向林俊龍查明何以前後供述不一，對該案卷內其他不利於該案被告林俊龍等人之證據又視而不見，卻在該案起訴書上記載扣案之賭博性電玩中，有六人座大型輪盤一台及六人座大型骰子機六台皆非供賭博之用，據謂庚○○有圖利周人蔘之犯行，即非逕採林俊龍在偵查時之前開供述為證，是原判決關於庚○○係以誘導訊問方式取得林俊龍供詞之論述，雖稍欠週延，然於判決本旨不生影響。再依原判決所稱：「甲、乙、丙三案發生地點既均相同，警方移送庚○○偵辦之時間亦未相距過久，且三案有些犯罪嫌疑人特別是名義負責人是相同的，衡情該等被移送的犯罪嫌疑人極有可能是涉犯常業賭博罪，而庚○○卻未整體考量，併案偵查，竟分三次終結……明顯與一般刑事偵查實務之慣例相違背」、「惟司法實務上，法官通常依據檢察官起訴之範圍來審理，對於檢察官未起訴或不另為不起訴處分之部分未加以審理或因此未認為是被告犯罪之範圍，亦與常情無違，此係因刑事訴訟法第二百六十八條規定：『法院不得就未經起訴之犯罪審判』所致」等語觀之，其中所謂「……未整體考量，併案偵查……明顯與一般刑事偵查實務之慣例」及「司法實務上，法官……對於檢察官……不另為不起訴處分之部分未加以審理或因此未認為是被告犯罪範圍，亦與常情無違……」，應係原審職務上已知之事項，依刑事訴訟法第一百五十八條規定，自無庸舉證，原判決對此雖未進一步敘明，顯然於判決無影響。自不得據為上訴第三審之適法理由。㈤、原判決事實已認定庚○○在偵辦甲案、乙案時，對所主管之事務，明知該二案件均係業者在同一處所經營神奇遊藝場及金台灣遊樂場，並擺設賭博性電玩與不特定客人賭博財物，而一再遭警查獲者，上開場所均與周人蔘有關，竟基於直接圖周人蔘私人不法利益之單一犯意，在偵辦各該案件時，依各該案件卷附資料，俱已足以認定扣案之賭博性電玩皆係供賭客玩賭之用，各該場所均有賭博之行為，卻違背刑事訴訟法關於證據法則、論理法則及經驗法則，或對犯罪嫌疑人提起公訴，但故意枉法認定僅部分扣案之賭博性電玩有插電並供賭博使用，而祇聲請沒收該部分之電玩，或濫權以現場查無賭客玩賭為由，對為警查獲移送之涉賭犯罪嫌疑人為不起訴處分，致查扣之賭博性電玩全須發還予場所之名義負責人，使實際經營上開電玩店之周人蔘獲得不法之利益等情，理由內並說明如何為前開認定之依據。庚○○上訴意旨㈥謂原判決事實及理由就其如何之係「明知違背法令」及所違背者究係何項法令，未予記載及說明云云，自非依卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈥、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所欲證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第四款之對主管事務圖利罪雖係採結果犯，不處罰未遂犯，同條例第十二條第一項並規定犯前開之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。但原判決依憑卷內資料，既認庚○○就甲案、乙案係分別圖利周人蔘約五百八十七萬元及約一千三百七十五萬元之不法利益等事實已臻明瞭，且其使周人蔘獲得之不法利益不斐（遠逾五萬元），扣案之各電玩於查獲時又均供營業使用中，縱對前開案件所發還之賭博性電玩未計算其折舊價值，或調查有無喪失效用，仍與有無前開規定之適用不生影響，況原審於比較新舊貪污治罪條例後，以庚○○應適用較有利之八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例相關規定，因認無就甲案、乙案所發還扣案賭博性電玩之折舊或現存價值等情，再為無益調查之必要，尚無庚○○上訴意旨㈦關於此部分所指調查未盡之違法。㈦、原審更審前八十六年度上訴字第一四二○號判決、原審更㈡審八十八年度上更㈡字第七六號判決及原審更㈢審九十一年度重上更㈢字第二二一號判決關於庚○○部分，既均經本院判決予以撤銷，並發回原審法院更為審理，自均已失其效力，則原審就前開判決關於庚○○在處理甲案、乙案時並無違法情事之論述不予採納，復未加說明，即難認有庚○○上訴意旨所指摘之違誤。又依本院九十四年度台上字第五三七號判決記載，該判決除就原審更㈢審九十一年度重上更㈢字第二二一號判決關於庚○○被訴於偵結周人蔘所屬佰利行旗下電玩店涉犯之賭博案件後，自認有恩於佰利行賭博集團，乃向周人蔘無償索取行動電話及呼叫器供己及其女友趙翠芝使用，並縱容、包庇周人蔘及手下繼續經營擺設電玩供人賭博之業務，不予查辦，且為應付趙翠芝平日開銷，要求周人蔘安排趙翠芝至所經營之大欣喜電玩店掛名擔任試機員，坐領高薪，變相收受賄款，涉有違背職務收受賄賂罪嫌，而經改判諭知無罪部分，予以撤銷發回原審法院更為審理外，對前開原審更㈢審判決理由欄捌之四之㈠（包括於偵辦前開甲案、乙案時涉犯濫權不使受追訴等部分）、㈢、㈤至㈧所示，即庚○○另被訴涉有違背職務收受賄賂、濫權不使受追訴、行使登載不實文書、公務員包庇賭博等罪嫌而不另為無罪諭知，及其事實欄捌庚○○所犯公務員洩漏國防以外秘密罪等部分，基於審判不可分原則，亦一併發回。是庚○○被訴違法處理甲案、乙案而涉有濫權不使受追訴、對主管事務圖利等罪嫌部分，既在本院前開判決發回範圍內，原審併予審判，亦無庚○○上訴意旨所指之違法。㈧、按自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院於審酌：訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由；案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係；其他與迅速審判有關之事項。認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑。為刑事妥速審判法第七條所明定。因此法院必須依被告之聲請，始得審酌有無上開得酌量減輕其刑規定之適用，法院不得依職權審酌。依卷內資料，於原審審判期日，審判長當庭向包括庚○○在內之各被告諭知：「本案第一審繫屬至今，已逾八年，被告如認符合刑事妥速審判法第七條規定，得聲請減刑」（見原審重矚上更㈣卷第十宗第二二二頁），已適度闡明。然庚○○並未依上開規定而為聲請，原審並於判決理由內就此說明其無從適用前開規定酌減其刑之旨（見原判決第三六四頁、第三六五頁），經核並無適用法則不當之違法。況本院既應從程序上判決駁回庚○○此部分之上訴，庚○○所請依刑事妥速審判法第七條規定酌減其刑，亦無從斟酌，附此敘明。至於庚○○其餘上訴意旨所執各詞，皆係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。庚○○關於對主管事務圖利及濫權不使受追訴部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

乙、關於丙○○上訴、庚○○對所犯公務員洩漏國防以外秘密部分上訴及檢察官對丙○○所犯公務員洩漏國防以外秘密、包庇常業賭博部分上訴之部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者

最高法院刑事第二庭

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