臺灣高等法院 臺中分院103年度上易字第1399號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上易字第1399號

上訴人

即被告

簡煌益

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院103年度易字第300號中華民國103年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103年度毒偵字第257號、103年度毒偵字第434號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、簡煌益前有麻醉藥品管理條例案件、搶奪罪、竊盜罪前科，並曾於民國90年間因施用第二級毒品案件，經依原審法院90年度毒聲字第226號裁定於90年2月16日入所執行觀察、勒戒，至90年3月2日經評定認無繼續施用毒品之傾向執行完畢釋放出所。嗣於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間，又因施用第一級毒品行為，經依原審92年度毒聲字第555號裁定於92年6月16日入所執行觀察、勒戒，至92年7月7日因經評定無繼續施用毒品之傾向執行完畢釋放出所。又於①94年間因施用第一級毒品案件，經原審法院判處有期徒刑7月確定。②復於97年間因施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第957號判決判處有期徒刑8月確定。③又於97年間因加重竊盜案件，經原審法院以97年度審易字第18號判決判處有期徒刑8月確定。④復於97年間因施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第87號判決判處有期徒刑10月確定。⑤再於97年間因犯4件竊盜案件，經原審法院以98年度易字第74號判決分別判處有期徒刑6月、6月、5月、5月確定。⑥續於97年間因施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第244號判決判處有期徒刑8月確定。⑦又於97年間因施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第318號判決各判處有期徒刑8月確定。嗣上開②至⑦案，經原審法院以98年度審聲字第633號裁定定其應執行為有期徒刑5年確定(執行完畢日期為102年12月8日)。⑧97年間因竊盜案件，經原審法院以97年度審投刑簡字第229號判決判處有期徒刑3月確定。⑨98年間因施用第一級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以98年度訴字第269號判決判處有期徒刑8月確定，⑧⑨2案嗣由臺灣雲林地方法院以98年度聲字第1269號裁定定應執行有期徒刑10月確定(檢察官執行指揮書自102年12月9日起執行)，而與上開②至⑦案之應執行有期徒刑5年接續執行，嗣於102年11月12日縮短刑期假釋出監付保護管束(假釋期滿日為103年6月28日）。

二、詎簡煌益猶不知悛悔警惕，竟分別基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後為下列施用第二級毒品行為：

(一)簡煌益基於施用第二級毒品之犯意，於103年1月1日19時許，在其位於南投縣南投市○○路○段000巷000號居處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內加熱燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經臺灣南投地方法院檢察署觀護人依法於同年1月3日10時7分許採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。

(二)簡煌益基於施用第二級毒品之犯意，於103年3月18日上午8、9時許，在同上居處內，以將第二級甲基安非他命置於玻璃球吸食器內加熱燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經臺灣南投地方法院檢察署觀護人依法於同年3月19日10時32分許採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。

三、案經臺灣南投地方法院檢察署觀護人向該署檢察官檢舉，由該署檢察官指揮南投縣政府警察局偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人及被告於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。

三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告簡煌益於警詢、偵查、原審準備程序、審理及本院行準備程序時均坦承不諱(見103年度毒偵字第257號卷第47頁、警卷二第2頁、103年度毒偵字第434號卷第23頁、原審卷第35頁、第39頁、本院卷第56頁)，且被告於103年1月3日10時7分許、同年3月19日10時32分許分別經臺灣南投地方法院檢察署觀護人採集尿液送驗，結果均呈甲基安非他命陽性反應，此有臺灣南投地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（第三聯）共2紙、正修科技大學超微量研究科技中心報告日期：103年1月22日、報告編號：R00-0000-000號尿液檢驗報告、正修科技大學超微量研究科技中心報告日期：103年4月2日、報告編號：R00-0000-000號尿液檢驗報告各1紙在卷可參(見警卷一第6至9-1頁、警卷二第9至12頁)，足證被告上開自白與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定。

二、按92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告前於90年間因施用第二級毒品行為，經依原審法院90年度毒聲字第226號裁定於90年2月16日入所執行觀察、勒戒，至90年3月2日因認無繼續施用毒品之傾向執行完畢釋放出所。嗣於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間，又因施用第一級毒品行為，經依原審法院92年度毒聲字第555號裁定於92年6月16日入所執行觀察、勒戒，至92年7月7日因認無繼續施用毒品之傾向執行完畢釋放出所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告本案2件施用甲基安非他命之犯行，距上揭第1次觀察、勒戒執行完畢釋放雖已均逾5年，惟被告在該觀察、勒戒執行完畢釋放5年內，既又因施用毒品並經法院裁定再送觀察、勒戒確定，揆諸上開說明，被告此2次施用第二級毒品之犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，自均應依法訴追審理，皆應予以依法論科。

三、論罪之說明：

(一)查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得持有及施用，是核被告簡煌益所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其各次因施用而持有第二級毒品之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(二)被告前有如犯罪事實欄一所示前科及受有期徒刑執行完畢情形，其中第②至⑦案，經原審法院以98年度審聲字第633號裁定定其應執行有期徒刑5年確定部分，於102年12月8日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯上開2件有期徒刑以上之罪，俱屬累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑(最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照)。起訴意旨誤認被告尚不構成累犯，尚有未洽，附此敘明。

(三)按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典(最高法院102年度臺上字第4869號、第4683號、101年度臺上字第4367號、1607號、100年度臺上字第4787判決意旨參照)。經查：

1、被告就犯罪事實欄二(一)所示施用毒品犯行，曾於103年2月24日警詢中供出其上手為莊國雍(見警卷一第1至3頁)，其時莊國雍雖已另案由偵查機關實施通訊監察，旋並經臺灣南投地方法院檢察署以103年度偵字第380號、第801號提起公訴(下稱第一案)。然臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第380號、第801號偵辦莊國雍涉嫌販賣第二級毒品、轉讓甲基安非他命禁藥案件，經檢察官偵查結果，並未查悉莊國雍為被告簡煌益之上手。俟臺灣南投地方法院檢察署檢察官乃依據被告簡煌益供述而查獲莊國雍於103年1月1日19時許轉讓甲基安非他命予被告簡煌益犯行，並以103年度偵字第2063號追加起訴(上稱第二案)，上開第一、二案嗣經臺灣南投地方法院以103年度訴字第106號、第306號判處罪刑確定在案等節，有臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第380號、第801號起訴書(見103年度毒偵字第257號偵卷第55至58頁背面)、臺灣南投地方法院103年度訴字第106號、第306號刑事判決、莊國雍之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第2063號追加起訴書、臺灣南投地方法院檢察署103年11月5日投檢邦謙103偵380字第20794號函、103年11月20日投檢邦淑103偵2063字第21815號函各1份在卷可按(見本院卷第20至27頁、28至35頁、第42至45頁、第53頁、第67頁)，則莊國雍於103年1月1日19時許轉讓甲基安非他命予被告簡煌益犯行(即上開第二案)之所以能遭查獲，顯與被告簡煌益供出上手間具有先後之因果關係，而非因另案(即上開第一案)遭實施通訊監察而展開調查所致，依照上開說明，被告簡煌益就犯罪事實欄二(一)部分，核與供出毒品來源減輕其刑之規定相符，是被告犯罪事實欄二(一)施用第二級毒品罪之犯行部分，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，依法減輕其刑。被告此部分施用第二級毒品犯行同時具有加重及減輕事由，應依法先加重後減輕之。原審誤認被告此部分犯行不符供出上手之減刑規定，而未適用該規定就此部分減輕其刑，尚有未當。

2、至被告如犯罪事實欄二(二)所示施用第二級毒品罪部分，並未因被告供述而查獲其他共犯或正犯，亦有臺灣南投地方法院檢察署103年11月12日投檢邦淑103偵2063字第21254號函在卷可按(見本院卷第61頁)，則被告此部分施用第二級毒品犯行，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地，附此說明。

四、撤銷原審部分判決（即原判決關於犯罪事實欄二(一)所示被告施用第二級毒品罪及定應執行刑部分)及自為量刑之理由：

(一)原審審理後認被告此部分犯罪事實事證明確，予以論罪科刑，原非無見。惟原審就被告此部分施用第二級毒品犯行，誤認依臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第380、381號起訴書內容觀之，可知莊國雍於102年11、12月間販賣海洛因及甲基安非他命與他人，及於103年1月14日轉讓甲基安非他命與他人之犯行均遭起訴，且該案卷內亦有通聯譯文為證，顯然警方於被告供出前，已就莊國雍所持之行動電話實施通訊監察而展開調查，本件實難認莊國雍係因被告供出而遭查獲，被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等語，尚有未洽。原審判決此部分既有上開瑕疵可指，即屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判，其定應執行刑部分，因失所附麗，亦應由本院予以撤銷改判。

(二)爰審酌被告前有如犯罪事實欄一所載犯罪前科及受有期徒刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，堪認被告素行非佳；被告前已曾因施用毒品案件接受觀察勒戒處分，並曾因施用毒品案件，經法院多次判處罪刑確定，且有部分已執行完畢在案，竟無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶施用毒品不輟，甫於102年11月12日假釋出監，竟旋於103年1月1日即再為本案犯行；被告吸毒係戕害自己身心之行為及被告犯罪後尚能坦承犯行並供出上手之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，暨與後述上訴駁回部分定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又本院兼衡被告前有如犯罪事實欄一所載之犯罪前科(包括原審判決所未認定之麻醉藥品管理條例案件、搶奪罪、竊盜罪前科及曾於94年間因施用第一級毒品案件，經原審法院判處有期徒刑7月確定部分)，素行非佳，甫於102年11月12日假釋出監，竟旋於103年1月1日即再為如犯罪事實欄二(一)所示施用毒品犯行，嗣已於103年2月24日接受警察詢問，一方面供出上手莊國雍，一方面復於103年3月18日再為如犯罪事實欄二(二)所示施用毒品犯行不輟，惡性非輕等一切情狀，認本件如定被告之應執行刑為有期徒刑4月，置被告如犯罪事實欄二(一)犯行所處有期徒刑2月於不顧，要非允當，不符罪刑相當原則，難達罰當其罪刑罰目的，爰仍定被告之應執行刑為有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。

(三)且按「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條定有明文。又法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，此項原則於刑事訴訟法第370條所定不利益變更禁止情形，固亦有其適用。惟第一審判決認定有裁判上一罪關係之輕重二罪俱能證明而從一重罪論科，被告上訴於第二審法院，第二審認定輕罪部分不成立犯罪者，因第一審判決適用法條已有不當，第二審將之撤銷改判，如其所認定之犯罪除成立單純一罪，不成立裁判上一罪外，所認定之犯罪情節較第一審之認定為重者，第二審判決仍量處與第一審相同之刑，並說明其憑以審酌裁量之依據及理由，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨有違。本件第一審法院認被告林昆宗之所為係連續犯刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪及水利法第92條之1第1項後段之致生公共危險罪。而依刑法第56條規定，均以一罪論，並加重其刑，且以其各次盜採砂石之行為，係一行為觸犯上開二罪名之想像競合犯，從一重之加重竊盜罪處斷，因而論被告以連續結夥三人以上竊盜罪，判處有期徒刑5年6月。扣案之挖土機及堆土機各1台均沒收。被告不服上訴，檢察官並未上訴，原判決認被告僅成立刑法第321條第1項第4款之連續加重竊盜罪，不成立水利法第92條之1第1項後段之罪，而論處被告罪刑，所認定被告成立之罪名，較第一審之認定減縮，惟原判決另認定被告曾於85年間因違反水利法案件，經法院判處有期徒刑1年確定，於89年8月20執行完畢，本件不構成累犯之事實，為第一審判決所未認定。是原判決雖認被告同一行為所涉之輕罪名不成立，因又認被告有該前科再犯（不構成累犯）之情事，其所認定被告之犯罪除罪名減縮外，犯罪之情節尚難謂較第一審之認定為輕，原判決因第一審判決依想像競合犯論處被告罪刑適用法則不當予以撤銷，仍論處被告與第一審相同之罪刑，又於理由四說明審酌被告前有違反水利法前科（尚不構成累犯）、犯後猶否認犯行、盜採砂石數量龐大、所生之危害非輕等情，仍量處如第一審判決所處相同之刑，無異敘明其論處被告與第一審判決相同刑罰之理由，難認與刑事訴訟法第370條所定不利益變更禁止原則有悖，不得執以指摘原判決違背前開不利益變更禁止原則，而有適用法則不當之違法。」，有最高法院90年度臺非字第345號判決意旨可資參照。查：

1、本件原審就被告上開2次犯行分別量處有期徒刑3月及4月，並定其應執行刑為有期徒刑5月，本院因原審判處有期徒刑3月部分疏未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，而撤銷原審此部分判決，改量處被告有期徒刑2月，並維持原審量判處被告有期徒刑4月部分，於定應執行時雖與原審相同均定應執行刑為有期徒刑5月。惟原審判決於定被告應執行刑時既未認定考量被告前有麻醉藥品管理條例案件、搶奪罪、竊盜罪前科及曾於94年間因施用第一級毒品案件，經原審法院判處有期徒刑7月確定等事實，則本院所認定被告之犯罪情節尚難謂較原審之認定為輕，依據上開說明，即無悖於刑事訴訟法第370條所定不利益變更禁止原則，特此說明。

五、駁回被告上訴部分(即原審關於被告如犯罪事實欄二(二)施用第二級毒品罪部分)：

(一)被告上訴理由略為：被告已10幾年未曾施用第二級毒品，何以認定被告無法戒除毒癮，請重新審理云云。

(二)原審審理後，認被告此部分施用第二級毒品罪犯行明確，應予以論罪科刑，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判處被告有期徒刑4月，並諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之折算標準，核原審判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。且按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度臺上字第6660號判決意旨參照）。是以，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限)，復無違反比例或罪刑相當原則之情形(即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法(最高法院102年度臺上字第4307號判決意旨參照）。查本件原判決就如何量定被告上揭犯行之理由，已以被告責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無過重情形，自不得遽指為違法。被告猶執上開理由指謫原判決不當，尚難採取，其此部分上訴核為無理由，應予駁回。

六、被告經本院合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第17條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官吳萃芳到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條第2項：施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。