臺灣高雄地方法院99年度訴字第1341號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第1341號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 黃文德

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2089號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因犯竊盜、搶奪案件，經本院於民國92年3 月7 日以91年度訴字第3437號判決分別處有期徒刑10月、1 年4 月，定應執行刑為有期徒刑2 年確定；復違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於92年2 月17日以91年度訴字第2829號判處有期徒刑2 年確定；上開兩案，嗣經本院以92年度聲字1456號裁定定應執行刑為有期徒刑4 年確定，於95年10月11日縮刑期滿執行完畢。

二、乙○○竟不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲及所使用之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏。竟基於寄藏槍、彈之犯意，於92年間某日，受友人崔文章（已歿）寄託，代為保管具有殺傷力之改造手槍1 枝（仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管、槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之制式子彈2 顆（口徑9mm ），並寄藏在高雄市○○區○○路25號住處。嗣於98年10月23日或24日之20時許，乙○○委請甲○○（甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經本院以99年度訴字第690 號判處有期徒刑2 年，併科罰金新台幣5萬元，緩刑5 年確定）暫時代為寄藏前揭改造手槍、制式子彈，甲○○應允後，乙○○乃將前揭改造手槍、制式子彈，攜至高雄縣燕巢鄉○○路15之9 號5 樓之12，即甲○○不知情之女友藍慧恬租屋處洗衣機內藏放。俟於98年11月3 日晚間9 時45分許，甲○○駕駛車牌號碼ZW－4680號自用小客車至高雄市○○區○○路與重上路口旁之停車場，因持有毒品為警逮捕，甲○○主動供出上揭寄藏槍、彈情事，並隨同警方至上開處所搜索，而扣得上開改造手槍1 支、制式子彈2顆，始悉上情。

三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。本件被告及辯護人於本院審判程序時，就判決所引用各項傳聞證據，均明示同意有證據能力（見院二卷第18頁），本院審酌各該證據並非違法取得，與待證事實具關聯性，證明力亦非明顯過低，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

二、偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198 條及第208 條之規定，應由檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。扣案之槍枝及子彈，雖係由查獲員警所屬警局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但是內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事先概括選任之鑑定機關，仍屬受檢察官囑託鑑定，所出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法所定之傳聞例外，具有證據能力。

貳、實體部分：上開事實，業據被告乙○○於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵二卷第20至21頁；院二卷第22頁），核與證人甲○○於偵查中之結證及證人謝政璋於警詢時之證述情節相符（見警二卷第6 至7 頁；偵一卷第5 至7 頁）；復有改造手槍1 支、彈匣1 個、子彈2 顆、裝槍土黃色布袋1 個等物扣案可證；另有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押槍彈清單、扣押物品清單、照片20張、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表1 份等件在卷可稽（見警一卷第17至22、29至31頁反面）。而扣案之手槍1 枝及子彈2 顆經送請內政部警政署刑事警察局以「檢視法」、「性能檢驗法」及「試射法」鑑定結果：槍枝管制編號0000000000號號手槍1 枝，認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發口徑9mm 制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈2 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，彈底具撞擊痕跡，均經試射，可擊發，認均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）98年11月11日刑鑑字第0980154773號鑑驗書附卷可稽（見偵一卷第11頁），堪認扣案之手槍為具有殺傷力之改造手槍，扣案之子彈亦為具有殺傷力之制式子彈。是被告上開任意性自白核與事實相符，本件事證明確，被告上揭非法寄藏具殺傷力改造手槍及子彈之犯行堪以認定。

參、論罪科刑部分：

一、論罪之理由—

（一）按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。此與司法院院解字第3632號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時，其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同。如行為人最初因寄藏而持有槍、彈之時間為93年間，雖係在槍砲彈藥刀械管制條例於94年1 月26日修正公布施行前，然其寄藏之行為繼續至95年9 月28日始被查獲，已在該條例修正公布施行後，自無行為後法律變更可言（最高法院96年度台上字第6262號判決意旨參照）。是被告乙○○於92年間某日，寄藏扣案槍、彈至98年11月3 日遭查獲之日止，被告非法寄藏之行為仍屬行為繼續中，自應依繼續犯行為完成時（即查獲當時）之法律處斷之，而不生新舊法比較之問題，合先敘明。

（二）再按寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判決準據（最高法院97年度台上字第2334 號 判決可資參照）。本案被告乙○○自92年間某日起，將上開槍、彈藏放於自己住處內時，係出於為崔文章保管之意思，即應以寄藏行為評價之。是本件被告無故寄藏改造手槍1 把、具殺傷力制式子彈2 顆，核其所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。起訴書未斟酌及此，認其係犯非法持有改造手槍、子彈罪，尚有未洽，惟起訴之社會基本事實同一，本院自得變更法條逕予審理（最高法院98年度台上字第3108號判決意旨參照）。又被告寄藏本身所為之持有，乃寄藏之當然結果，亦不另論罪。被告以一行為同時寄藏改造手槍、制式子彈，而觸犯未經許可寄藏改造手槍、未經許可寄藏子彈2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之同條例第8 條第4 項之未經許可寄藏改造手槍罪處斷之。另按寄藏槍枝罪屬行為繼續之繼續犯，其寄藏伊始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止，被告所為寄藏犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既未逾5 年，仍屬累犯，有最高法院89台上字第392 號判決可資參照，而本案被告曾犯上開所述之前科事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，照前述說明，乃為累犯，應依法加重其刑。

（三）至公訴檢察官於本院99年8 月19日準備程序時當庭陳稱:被告將改造手槍及制式子彈交予甲○○保管之行為，另違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第2 項未經許可轉讓具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第2 項未經許可轉讓子彈罪等語（見院一卷第42頁反面）。惟按所謂轉讓槍、彈，係指行為人基於「移轉所有權」之意思，將槍、彈無償讓與他人；或非基於營利之目的，以原價或低於原價有償讓與他人而言（最高法院96年度台上字第4636號判決意旨參照）。本件被告並非槍、彈之所有人而僅係受崔文章委託代藏，且被告交付槍、彈予甲○○之目的，僅在於使其為之保管，甲○○亦僅係為之寄藏，業據甲○○證述明確（見警一卷第3 至4 頁）。如上所述，顯見彼等間並無讓與所有權之意思甚明，公訴檢察官認被告上開所為，另構成違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第2 項未經許可轉讓具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第2 項未經許可轉讓子彈罪，容有誤會，附此敘明。

（四）扣案之可發射子彈而具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），經鑑驗具有殺傷力，已如前述，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，不問屬於被告所有與否，予以宣告沒收。至扣案業經試射之制式子彈2 顆，既已因試射擊發而不存在，爰不為沒收上開子彈之諭知（最高法院51年台上字第1134號判例及85年度台上字第2503號判決意旨參照）。又扣案之裝槍土黃色布袋1 個，並無證據證明係屬違禁物，且非被告所有供犯罪所用或供犯罪預備之物，或因犯罪所得之物，爰不為沒收之宣告，附此敘明。

二、科刑之理由—量刑，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價。法院科刑時應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為整體之評價，使罪刑均衡，輕重得宜。

（一）犯罪行為部分：被告先前曾持手槍至酒吧開槍之前科，已明知代人保管具殺傷力之槍械，對社會治安造成之潛在危害甚大，並可能對他人之生命安全構成威脅，為我國法令所明文禁止，並為治安機關嚴加查緝對象，竟仍未經許可而無故寄藏具殺傷力之改造槍枝1 支及可供該改造槍枝擊發之制式子彈2 顆，寄藏期間長達約7 年，所為惡性匪淺，應予非難；幸尚查無以該槍、彈從事犯罪造成實際危害。

（二）被告行為人部分：本案槍、彈雖非自被告住、居所查獲，但被告於偵訊及本院審理時，勇於承認犯行，犯後態度良好，尚有悔意，復念其為高中肄業、已婚、有小孩需扶養，與父母同住、在菜市場賣雞肉等生活狀態，有本院訊問筆錄在卷可佐（院二卷第24、25頁）；然被告曾有竊盜、搶奪、違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，此觀臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷自明，素行非佳。

（三）量刑評價：本件綜合上情，再參考被告先前違反槍砲彈藥刀械管制條例之刑度為有期徒刑2 年，併科罰金新台幣10萬元，仍無法達到預防再犯之刑罰目的，且現行違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可寄藏改造手槍罪，已提高刑度為最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分，併諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

（四）辯護人請求依刑法第59條酌減被告之刑部分：因刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，本件被告所為寄藏扣案改造槍枝及制式子彈之犯行，在客觀上尚難認可以引起一般同情，自無從依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官賴寶合到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。