臺灣高雄地方法院99年度簡上字第562號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 99年度簡上字第562號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

吳建明

　　　　　　潘榮聰

　　　　　　陳麗香

上列上訴人因被告賭博等案件，不服本院高雄簡易庭中華民國99年9 月15日99年度審簡字第3095號刑事簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：99年度偵字第13444 號），提起上訴，本院第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、吳建明前因公共危險等案件，經本院以95年度訴字第2731號判決處有期徒刑1 年確定，嗣經本院以96年度聲減字第65號裁定減刑為有期徒刑6 月確定，於民國96年7 月15日縮刑期滿執行完畢。復因違反電子遊戲場業案件，分別經臺灣臺南地方法院以99年度簡字第749 號、99年度簡字第855 號判決各處拘役50日確定，及經本院以99年度審簡字第1895號判決處拘役65日、50日，應執行拘役100 日確定，前開各罪經臺灣臺南地方法院以99年聲字第1309號裁定定應執行拘役120日確定。詎猶不知悔改，明知經營電子遊戲場業需依規定領有電子遊戲場業營業級別證，竟未領有電子遊戲場業營業級別證，而與陳麗香、潘榮聰共同基於違反電子遊戲場業管理條例及賭博財物之犯意聯絡，以日薪新台幣（下同）600 元僱用陳麗香擔任店員負責廚房、看顧機台、開洗分及兌幣工作，潘榮聰則協助陳麗香為開洗分、兌幣及雜務工作，而自99年4 月7 日起，在其所經營址設高雄縣大社鄉○○路25-1號「名品釣蝦場」之公眾得出入之場所，非法擺設電子遊戲機「神祕魔法石」2 台、「超級大舞台」、「大聯盟」、「滿貫大亨」各1 台、「動物奇觀Ⅱ」3 台等共8 台，供不特定人投注把玩，而經營電子遊戲場業，並以前開電子遊戲機具為賭博工具與不特定之人賭博財物，其賭博方式為：顧客先行兌換代幣（每10元兌換1 枚）後，投入機台把玩，以1比1 或1 比10之不等比例開分，押注機台螢幕上圖形或符號，基於射悻性機率，若押中可得倍數不等之分數，若未押中，分數則歸機台即吳建明所有，於打玩累積分數後，再依原兌換比例洗分兌換現金，以此不確定之或然率決定財物之輸贏。嗣於同年4 月14日晚間8 時5 分許，適有徐金國在上址把玩「動物奇觀Ⅱ」機台後，向潘榮聰洗分1 萬分，潘榮聰即向陳麗香拿取1000元交徐金國時，為警方當場查獲，並扣得上開賭資1000元、如附表所示電子遊戲機具共8 台（含IC板9 塊）、櫃檯代幣90枚、機台內代幣共2700枚等。

二、案經高雄縣政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158 條之4 、第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用之各項供述證據，當事人均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前亦均未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用，同先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑證據：

一、訊據被告吳建明、陳麗香、潘榮聰中迭於偵查中( 見偵卷第78頁至第81頁、第90頁至第93頁) 及本院審理中( 見本院簡上卷準備程序筆錄第3 頁至第4 頁、審判筆錄第2 頁至第3頁) 就上開犯罪事實均坦承不諱，所述內容亦互核相符，此外，復有扣案之電子遊戲機具8 台( 含IC版9 塊) 、櫃檯代幣90枚、電玩機台內代幣2700枚、現場查獲洗分兌換之賭資10 00 元等物，以及高雄縣政府警察局督察室維新小組現場檢查紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、高雄縣政府警察局電子遊戲機機台代保管單8 份、現場照片32張等附卷可稽( 見偵卷第34頁至第61頁) ，足認被告3 人出於任意性之自白與事實相符。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告吳建明、陳麗香、潘榮聰所為，均係犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪、刑法第266 條第1 項前段之賭博罪。被告吳建明、陳麗香、潘榮聰3 人間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地接續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。是被告吳建明、陳麗香、潘榮聰均自99年4 月7 日起至99年4 月14日晚間8 時5 分許為警查獲時止，3 人所為之前開行為，本質上均含有反覆為之之特質，並具有場所及時間之密接性，足認被告3 人自始均即基於反覆實施之犯意，應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，均應屬包括之一行為，且均以同一犯罪之行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，各應依刑法第55條規定，從一重之電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪處斷。另被告吳建明有如上述所載曾受有期徒刑宣告及執行完畢之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

三、檢察官上訴意旨以原審疏未審酌被告吳建明甘冒屢遭查獲非法營業及賭博之風險，仍不斷重複擺設電子遊戲機營業，主觀上難謂無營利之意圖，且未衡量其成本及收益間懸殊差異所呈現之客觀情況，而認定被告3 人並無刑法第268 條所定意圖營利之要件，認事用法尚嫌未洽，據此提起上訴。

四、惟按，刑法之意圖營利供給賭博場所罪，除行為人主觀上之營利意圖外，其營利之來源必與供給賭博場所罪之客觀構成要件行為相結合，始克相當之；即單純因供給賭博場所而牟利，例如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍未定，自非該當刑法第268 條意圖營利之構成要件（臺灣高等法院高雄分院95年度上易字第798 號、96年度上易字第12號判決、96年度上易字第282 號、98 年 度上易字第225 號、98年度上易字第204 號亦同此見解）。本件被告吳建明在上址擺放上開電子遊戲機具，並由賭客以現金開分押注，賭客每次如押中則依一定之倍數得分，若未押中則金錢歸店家所有。賭畢再由賭客依電玩螢幕所示累積分數，以一定比例兌換現金，而與不特定顧客賭博財物，則被告擺設前開電子遊戲機具猶如個人手足之延伸，藉此方式同時與不特定多數人對賭，其能否取得賭客押注之賭資，決定於賭客是否押中之僥倖，輸贏結果猶未可知；且徵諸被告擺設上開電子遊戲機具供客人把玩，其方式係由客人直接投入代幣以把玩之，無須另付鐘點費、場地費、遊樂費等其他費用，至該營業處所之其他諸如釣蝦、KTV 等服務設施，則係另行依消費時數個別計費，此據被告吳建明於審理中供述在卷( 見本院簡上卷審判筆錄第6 頁至第7 頁) ，此與一般意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，均有另行收受抽頭費、場地費、茶水費等情形相異，且按擺設賭博性電子遊戲機臺供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，亦與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。縱令電子遊戲機之程式於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，但其仍具賭博射倖性之特徵，是以，並無積極證據足資證明店主當下與賭客對賭時必定有獲得何利益，依罪疑唯輕原則，自難遽認其有何營利之意圖。

五、準此，本件既無積極證據足認被告3 人有何意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之情，要不得遽以刑法第268 條之罪相繩。從而，原審認本件事證明確，並審酌被告吳建明、陳麗香、潘榮聰均明知未領有營業級別證，擅自擺設電子遊戲機經營賭博電玩牟取利益，而被告吳建明有上述所載非法經營電子遊戲場業之前科，竟仍為本件犯行，顯未能知所警惕、悔悟，惟念及其等3 人犯後均坦承犯行，態度良好，及其等之素行等一切情狀，分別量處有期徒刑3 月、2 月、2 月，並分別諭知易科罰金之折算標準，且就被告陳麗香、潘榮聰2人部分宣告緩刑，並就扣案物品依法宣告沒收，其認事用法，均無違誤，量刑亦稱允當，並無裁量逾越或濫用之違法，應予維持。檢察官執前開理由提起本件上訴，請求撤銷原判決，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第364 條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉慕珊到庭執行職務

刑事第十四庭審判長 法 官 陳銘珠

上正本證明與原本無誤。