臺灣高等法院 高雄分院95年度上易字第798號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上易字第798號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

吳建勛律師

　　　　　　李汶哲律師

　　　　　　鄭旭廷律師

上列上訴人因賭博案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第576 號中華民國95年9 月36日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第18702 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係址設高雄市○○區○○路774 號「龍千紅電子遊戲場」（業依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記，經高雄市政府核發營利事業登記證及電子遊藝場營業級別證）之實際負責人，與登記名義人郭秀蓮（另經臺灣高雄地方法院以93年度易字第1289號判處有期徒刑六月確定）自民國91年11月間起至93年3月4日止，在該電子遊戲場內擺設如附表一編號1 至10所示共46台電子遊戲機台，供不特定賭客打玩，其玩法為新台幣（下同）每1千元兌換1千分（1比1之比例）之記分卡，或由賭客投入拾圓硬幣，以開分方式押注把玩，依機台內程式決定偶然之輸贏，賭客可就機台上顯示之分數，換取同額之現金，藉此賭博財物，並於92年11月之某日以及93年3月1日，各以每月2萬5千元、2萬4千元之薪資，僱用陳智貞、莊雯如（同上案號判處有期徒刑二月、三月確定）為遊藝場員工，其等基於共同賭博之犯意聯絡，各自加入之時起，集體分工，陳智貞、莊雯如負責為賭客兌換硬幣、記分卡、開分、洗分及兌換現金之工作，而與不特定顧客賭博財物。嗣於93年3月4日下午2 時許，適有賭客鄭本源（同上案號判處罰金新台幣三千元確定）以1 千元向陳智貞兌換等值之記分卡，把玩店內「IC－88水果盤」機台後，於同日下午3 時25分許，將當日贏得積分1千5百分，連同先前積分所兌換之1千分記分卡，至櫃臺向陳智貞換取現金2 千5百元，並給予陳智貞、莊雯如吃紅小費各1 百元，於離去之際為警當場查獲。並扣得店內甲○○所有預備供賭博所用（其中附表一編號2 中一台鄭本源正把玩之水果盤係賭博當場所用器具）如附表一所示共46台電子遊戲機台（各含IC板1塊），兌換籌碼櫃臺之賭資共2 萬4,650 元、預備供犯罪所用之記分卡44張、及非供犯罪所用之交接班表1 張；陳智貞、莊雯如收受鄭本源所給予之吃紅小費各100 元。

二、甲○○於93年3 月4 日上開電子遊戲場遭查獲後，暫停電子遊戲場之營業約8 個月後，又另行起意，於93年11月底某日在，在高雄市三民區○○○街14號經營「大彧電子遊戲場」（亦有依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記，經高雄市政府核發營利事業登記證及電子遊藝場營業級別證），與登記名義人吳國慶自93年11月底某日起至94年1 月20日止，在該電子遊戲場內擺設如附表二編號1 至8 所示共42台電子遊戲機台，供不特定賭客以開分方式押注把玩，依機台內程式決定偶然之輸贏，賭客可就機台上顯示之分數換取同值之寄分卡，再持寄分卡向店員示意換取現金或香煙，經店員確認後將現金放在店內化妝室轉角箱子上之蚊香桶內，由賭客自行拿取，或以積分50分兌換等值之香煙或其他財物，藉此賭博財物，且自94年1 月某日起，均以每月1 萬8 千元之薪資，分別僱用有共同賭博犯意聯絡之張簡瑾宜、蕭秋月（均另案判決確定）擔任開分員，負責開分、洗分、兌換現金、香煙之工作。嗣於94年1 月20日下午2 時許，適有賭客黃建霖在店內把玩「水果台」機台後，於同日下午4 時許，持累積達6 百分之寄分卡，向張簡瑾宜表示欲洗分，經張簡瑾宜在確認後，將6 百元放入前揭蚊香桶內時，旋為警當場查獲，並扣得甲○○所有預備供犯罪所用，其中附表二編號1 之1 台由黃建霖把玩之水果台，係賭博當場所用之器具，如附表二編號1 至8 所示共42台電子遊戲機台（含IC板共43塊〈其中賽馬為雙人座〉）、計分卡37張、供犯罪所用之蚊香桶1 個、賭資6 百元。

三、案經高雄市政府警察局三民第一分局、第二分局分別報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序事項:

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。郭秀蓮及黃建霖於警詢時、蕭秋月於檢察事務官詢問時、吳國慶於警詢時之陳述，原則上均無證據能力，然被告、辯護人、檢察官對此並不爭執，且未於本案辯論終結前聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並無任何不法，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，上開證人審判外之陳述自得作為證據。

二、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。而同法第159條之1第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，可信性極高，因而除顯有不可信之情況者外，得為證據。但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。郭秀蓮及黃建霖於檢察官偵訊時之供述未經具結，本無證據能力，然因被告、辯護人、檢察官不爭執其證據能力，本院基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開證詞雖未經具結，亦有證據能力。

三、除上開所述以外之本件卷內所有卷證資料，被告、辯護人及檢察官於法院調查證據時，均知該其餘卷內證據資料有第159條第1項不得為證據之情形，且經本院審理時予以提示或告以要旨，各經讓其等表示意見，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應有證據能力。

乙、實體事項:

一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於原審、本院審理中坦白承認（原審卷第139 頁、本院卷第42頁），核與證人郭秀蓮、黃建霖於警詢及檢察官偵訊時（94年他字第1399號卷第45- 49頁；94年偵字第18702號卷第10-11頁；高市警三一分三字第0940001411號卷第10 -12頁；94年偵字第2805號卷第6-7、10-12頁）、證人蕭秋月於檢察事務官詢問時（94年偵字第4237號卷第11 -12頁）、證人吳國慶於警詢中（高市警三一分三字第0940016506號卷第4-6 頁）證述知情節大致相符；並有高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表、高雄市政府營利事業登記證、電子遊戲場營業級別證各2 份在卷可稽，及如附表一、附表二所示之物品扣案為憑。被告自白既有前開卷證可佐，自堪採信。按高雄市○○區○○路774 號之龍千紅電子遊戲場及高雄市三民區○○○街14號之大彧電子遊藝場均係被告所提供，此外被告並提供電子遊戲機台，供不特定之賭客於場內，以如事實欄所示賭博方式賭博財物之事實，已據被告供述綦詳，衡以本件賭博方式係不特定人均可下注賭博，且賭客人數係處於隨時可增加之狀態，是前開處所既為不特定人得出入賭博，即屬公眾得出入之場所無疑。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、被告行為後，刑法業於94年2月2日公布，於95年7月1日施行，其中修正第2 條、第33條、第41條、第47條、第55條之規定，罰金罰鍰提高標準條例第2 條亦因應刪除。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1 條刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新、舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予說明。

三、核被告就犯罪事實一、二之部分，均係犯刑法第266條第1項之賭博罪，公訴人認被告犯刑法第267 條之常業賭博罪，起訴法條未洽，於法律事實同一性內，爰變更起訴法條。被告行為後，刑法第267 條配合刑法第56條連續犯之刪除，業已刪除常業犯之規定。而刑法第266 條普通賭博罪之法定刑為「1, 000元以下罰金」，而刑法第267 條常業賭博罪之法定刑為「2 年以下有期徒刑，得併科1,000 元以下罰金」，是依行為時法、裁判時法比較適用之結果，認為新法之法定刑為刑度較輕之罰金刑，故新法刪除常業犯之規定對被告自較為有利。被告就龍千紅電子遊戲場之經營與郭秀蓮、陳智貞、莊雯如之間；就大彧電子遊戲場之經營與吳國慶、張簡瑾宜、蕭秋月之間，均有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告行為後，95年7 月1日施行公布之修正後刑法第28條固將原條文之「實施」，修正為「實行」，本件被告之行為不論在修法前、修法後均為「實行行為」，故不生新、舊法比較問題。被告行為後，刑法施行法第1 條之1 亦已於95年6 月14日增訂公布，於95年6 月16日生效施行，該條規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其數額提高為3 倍。」，查刑法第266 條第1 項前段為72年6 月25日以前即已制訂生效、72年6 月26至94年1 月7 日均未曾修正、且條文中定有罰金規定之條文，於95年7 月1 日刑法修正施行後，固應依刑法施行法第1 之1 條規定，改以新臺幣計算罰金數額，且提高罰金數額至30倍，則刑法第266 條第1 項所定罰金刑之最高額為新台幣30,000元；然被告行為時，依刑法第266 條第1 項、罰金罰鍰提高標準條例第1 條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，罰金數額則係以銀元（以新臺幣元之3 倍折算）計算、提高為2 倍至10倍，則刑法第266 條第1 項所定罰金刑之最高額亦為新台幣30,000元。況倘於個案中宣告罰金刑時，依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金最低額可為銀元1 元（即新臺幣3 元），然依修正後刑法第33條第5 款規定，罰金最低額則為新臺幣1,000 元，此種行為後法律有變更之情形，比較結果，舊法較為有利，自應適用舊法。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業已刪除，前已敘明，然從事賭博者，屬多次反覆實行之犯罪類型，具犯罪之依賴性而為常習犯，從賭博行為人自始基於概括性之主觀犯意與客觀行為加以觀察，社會通念應認屬包括一罪為恰當，並收限縮數罪併罰範圍之效（刑法第56條修正理由第4 點參照）。被告經營龍千紅電子遊戲場，在性質上具有反覆性，且係基於概括性之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事賭博性之電動玩具業，於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照），被告經營大彧電子遊戲場之情形亦同。又被告經營龍千紅電子遊戲場之犯罪時間為91年11月間起至93年3 月4 日止，地點設於高雄市○○區○○路774 號，共犯為郭秀蓮、陳智貞、莊雯如；被告經營大彧電子遊戲場之犯罪時間為93年11月底某日起至94年1 月20日止，地點設於在高雄市三民區○○○街14號，共犯為吳國慶、張簡瑾宜、蕭秋月，被告前後二件經營電子遊戲場之行為相隔8 月，犯罪時間不同、設置地點不同、共犯行為人亦不同，上開2 件經營電子遊戲場之行為間，顯非屬同一案件，自應個別論罪。

四、原審予以論罪科刑，固非無見；但查被告不構成刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪，（如後述），原審認為構成該罪，誤解刑法第268 條條文涵義，其法律見解自有可議。被告上訴否認犯有意圖營利提供賭博場所之罪，而稱僅有對賭之賭博行為，指摘原判決不當，為有理由，原判決既屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，審酌被告經營遊藝場，規模龐大，不知依規定經營，違法與賭客兌換現金，助長賭風，危害社會秩序，實有不該；惟念其事後坦承犯行，犯罪後態度尚可等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。又被告犯罪時刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日。」而被告行為時易服勞役之折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新台幣1,000 元、2,000 元或3, 000元折算1 日。」比較修正前後易服勞役之折算標準，以修正後之規定，較有利於被告等，則應依刑法第2 條第1 項但書規定，適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定，定其易服勞役之折算標準。

五、扣案如附表一編號2 所示IC八八水果盤中之1 台、附表二編號1 所示水果台中之1 台分別為賭客鄭本源、黃建霖賭博當場所用之器具、附表一編號11之2 萬4 千9 百50元及附表二編號10之6 百元為兌換籌碼處查獲之財物，均應依刑法第266 條第2 項之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收。附表一編號1-10（扣除編號2 中之1 台水果台）、12以及附表二編號1-8 所示之其餘遊戲機台（扣除編號1 中之1 台水果台）及編號9 之計分卡等，為被告所有供預備犯罪所用之物，為被告坦承在卷，附表二編號11所示之蚊香桶1 個則係被告所有供犯罪所用之物，業據證人黃建霖證述明確，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。至另案被告陳智貞、莊雯如所收受賭客鄭本源給予之吃紅小費各100 元，交接班表1 張，均與本件犯罪無關，爰不為沒收之諭知。賭客鄭本源身上之2,300 元，並非在賭檯或兌換籌碼處之財物，而係鄭本源因犯賭博罪所得之物，亦不得於本案宣告沒收，附此敘明。

六、公訴意旨雖認被告另犯刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪云云，然查: 刑法第268 條意圖營利供給賭博場所罪，須以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所，且其意圖營利之內容必附麗於上述行為之上（例如抽頭、收取租金等），方能以該罪論擬。倘行為人參與賭博行為，企圖藉由賭博方式贏得財物者，要與刑法第268 條之構成要件有悖。經查，被告雖於上址擺放如附表一、二之電子遊戲機具，並與其所僱用之員工多人以上揭方式與不特定多數人相互對賭之情，業如前述。然其擺設前開電子遊戲機具猶如個人手足之延伸，藉此方式同時與不特定多數人對賭，至被告等能否取得賭客押注之賭資，乃取決於賭客是否押中之僥倖，輸贏結果猶未可知。故本案既乏任何積極證據足證被告等除透過上述在公眾場所賭博之行為因而獲取利益外，另有經由提供前開場所之舉而趁機牟取其他不法利益，揆諸前揭說明，要不得遽以刑法第268 條之罪相繩。惟因公訴人認被告等此部分犯行核與前開有罪之賭博罪之犯罪事實具有牽連犯之裁判上一罪關係（前開刑法修正亦已刪除刑法第55條牽連犯之規定），爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第300 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項但書、第28條、第266 條第1 項、第2 項、第51條第7 款、第42條第3 項，第38 條 第1 項第2 款、刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。

附表一（高雄市○○區○○路774 號「龍千紅電子遊戲場」）：┌─┬─────────────┬─────────┬────────┐│編│ 品 　名 │ 數量及單位 │ 備 註 ││號│ │ │ │├─┼─────────────┼─────────┼────────┤│1 │電子遊戲機「滿貫大亨」 │5 臺（含IC板5塊） │ │├─┼─────────────┼─────────┼────────┤│2 │電子遊戲機「IC八八水果盤」│29臺（含IC板29塊）│ │├─┼─────────────┼─────────┼────────┤│3 │電子遊戲機「賽馬」 │1 臺（含IC板1塊） │ │├─┼─────────────┼─────────┼────────┤│4 │電子遊戲機「辣妹13姨」 │1 臺（含IC板1塊） │ │├─┼─────────────┼─────────┼────────┤│5 │電子遊戲機「超級列車」 │3 臺（含IC板3塊） │ │├─┼─────────────┼─────────┼────────┤│6 │電子遊戲機「霹靂楚漢」 │1 臺（含IC板1塊） │ │├─┼─────────────┼─────────┼────────┤│7 │電子遊戲機「超世紀賓果」 │2 臺（含IC板2塊） │ │├─┼─────────────┼─────────┼────────┤│8 │電子遊戲機「劍龍」 │2 臺（含IC板2 塊）│ │├─┼─────────────┼─────────┼────────┤│9 │電子遊戲機「新象王」 │1 臺（含IC板1塊） │ │├─┼─────────────┼─────────┼────────┤│10│電子遊戲機「粉紅玫瑰」 │1 臺（含IC板1塊） │ │├─┼─────────────┼─────────┼────────┤│11│兌換籌碼處查獲賭資 │新台幣2萬4,950元 │ │├─┼─────────────┼─────────┼────────┤│12│計分卡 │44張 │1.藍色500分6張 ││ │ │ │2. 粉紅色100 分 ││ │ │ │ 25張 ││ │ │ │3.黃色50分13張 │└─┴─────────────┴─────────┴────────┘附表二（高雄市三民區○○○街14號「大彧電子遊戲場」）：┌─┬─────────────┬─────────┬────────┐│標│ 品 　名 │ 數量及單位 │ 備 註 ││號│ │ │ │├─┼─────────────┼─────────┼────────┤│1 │電子遊戲機「水果台」 │22臺（含IC板22塊）│ │├─┼─────────────┼─────────┼────────┤│2 │電子遊戲機「大傑克」 │2臺（含IC板2塊） │ │├─┼─────────────┼─────────┼────────┤│3 │電子遊戲機「滿貫大亨」 │4臺（含IC板4塊） │ │├─┼─────────────┼─────────┼────────┤│4 │電子遊戲機「鑽石列車」 │3臺（含IC板3塊） │ │├─┼─────────────┼─────────┼────────┤│5 │電子遊戲機「小瑪莉」 │5臺（含IC板5塊） │ │├─┼─────────────┼─────────┼────────┤│6 │電子遊戲機「粉紅玫瑰」 │2臺（含IC板2塊） │ │├─┼─────────────┼─────────┼────────┤│7 │電子遊戲機「超世紀賓果」 │1臺（含IC板1塊） │ │├─┼─────────────┼─────────┼────────┤│8 │電子遊戲機「賽馬」 │3臺（含IC板4塊） │其中一台為兩人座│├─┼─────────────┼─────────┼────────┤│9 │計分卡 │37張 │ │├─┼─────────────┼─────────┼────────┤│10│賭資 │新臺幣600元 │ │├─┼─────────────┼─────────┼────────┤│11│蚊香桶 │1個 │ │└─┴─────────────┴─────────┴────────┘