臺灣高雄地方法院民事判決

上訴人

辛文升

被上訴人

綦柔安

上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國111年3月10日本院高雄簡易庭110年度雄簡字第2204號判決提起上訴，並請求就假執行部分，先為辯論及裁判，經本院於111年5月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第455條定有明文，此於簡易程序之上訴程序準用之，為民事訴訟法第436條之1第3項所明定。次按訴訟當事人於第一審判決後，如對假執行之宣示有所不服，衹得於提起第二審上訴時，聲請法院先就應否假執行之部分辯論及裁判（最高法院19年上字第525號判例參照）。查上訴人對於原審判決提起上訴，並具狀請求先就原審判決宣告假執行部分為辯論及裁判（本院卷第45至52頁），經核於法並無不合，衡諸上開規定，自應准許。

二、上訴意旨略以：原審判決命上訴人給付被上訴人新臺幣（下同）120,000元，及自民國110年5月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並依民事訴訟法第389條第1項第3款規定職權宣告假執行，再依民事訴訟法第392條第2項之規定，職權宣告上訴人為被上訴人預供擔保，得免為假執行。惟上訴人照顧失智母親而為經濟弱勢，上訴人現有工作，無脫產必要，況上訴人持本院110年度司執字第43859、32488號債權憑證，卻執行不到被上訴人財產，若被上訴人聲請假執行後，本案最終判決結果對上訴人有利，上訴人無法追回遭假執行之財產，將受有損害等語，爰依民事訴訟法第455條規定，聲請本院就假執行部分先為辯論及裁判。並聲明：原判決關於依職權命假執行部分廢棄。

三、被上訴人則以：伊沒去聲請假執行，會等本案判決確定才聲請執行等語置辯。並聲明：上訴駁回。

四、本院得心證之理由：

㈠按被告釋明因假執行恐受不能回復之損害者，如係民事訴訟法第389條（即應依職權宣告假執行之情形），法院應依其聲請宣告不准假執行，民事訴訟法第391條前段定有明文。假執行制度目的，在防止敗訴當事人提起無益之上訴，使權利人能早日實現其權利，簡易訴訟制度之目的，更在謀求訴訟迅速終結，儘速實現權利人之權利，故適用簡易程序所為被告敗訴之判決，法律許法院依職權宣告假執行，以發揮假執行制度及簡易訴訟制度之功能。而假執行既係對債務人之財產為執行，本會對債務人之財產造成一定減損，此為必然之結果，倘因假執行之結果將會對債務人之財產造成一定損害為由，即得免除假執行之實施，則假執行之制度即無繼續存在之必要。則所謂因假執行恐受不能回復之損害，當係指被告因假執行所受之損害，有不能回復原狀，或回復顯有困難之情形而言，始足當之。如上訴人主張損害不能回復者，自須提出可使法院信其主張為真實，且可即時調查之證據，以釋明其因假執行將受不能回復之損害，法院始得依其聲請宣告不准假執行。

㈡經查：

⒈被上訴人於原審依消費借貸法律關係請求上訴人返還借款190,000元，因訴訟標的價額未逾500,000元，核屬民事訴訟法第427條第1項所定適用簡易訴訟程序之事件，原審依同法第389條第1項第3款規定，職權宣告被上訴人得逕為假執行，於法並無不合。

⒉又假執行之性質，既係對債務人之財產為執行，自將對債務人之財產造成一定減損，倘因假執行之結果將會對債務人之財產造成一定損害為由，即得免除假執行之實施，則假執行之制度即無繼續存在之必要，已如上述。則本件實難僅以上訴人主張因假執行將受有財產損失，即認上訴人已釋明因假執行恐受不能回復之損害。

⒊再者，被上訴人於原審基於消費借貸關係請求上訴人返還借款，亦即被上訴人請求上訴人所交付者，乃金錢債務，而金錢債務乃屬種類之債，並無因金錢之交付即無法再取回問題，是以，倘以金錢作為債務內容，且為債之雙方交付之標的物，無不能回復問題。又原審已依民事訴訟法第392條第2項規定，職權宣告上訴人預供擔保後，得免為假執行，上訴人徒以自己經濟上困難作為本件假執行部分上訴之理由，要不足採。

⒋綜上，上訴人未提出其他得即時調查之證據資料，以釋明因本案假執行受有不可回復之損害，是上訴人聲請本院宣告被上訴人所持原審判決不得假執行，尚乏所據。

五、綜上所述，本件上訴人請求本院廢棄原審判決之假執行裁判，改判不准假執行，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件假執行之上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第455條、第449條第1項，判決如主文。