臺灣高雄地方法院九十二年度重訴字第一七一號

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。事 實 與 理 由

一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第五十八條第一項定有明文。參加人主張伊將本件七十九年間登記之抵押權暨擔保債權讓與被告，如該抵押權所擔保之債權不存在而應塗銷，則被告因借款債權之擔保品減少，必會另向參加人求償等語，是參加人就本件訴訟乃有法律上之利害關係，其聲明為輔助被告而參加訴訟，應予准許。

二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條亦有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，最高法院著有四十二年台上字第一０三一號判例可資參照。原告係系爭抵押權登記之債務人，如被告實行抵押權而拍賣土地，依民法第八百七十九條規定，土地所有權人林吉田即得向原告求償，是原告因系爭抵押權存在與否，於私法上地位乃有受侵害之危險，其提起本件訴訟，有確認利益，應予准許。

三、原告主張：伊於民國七十九年十二月三日，經由附表所示土地所有權人林吉田之同意，將該等土地設定權利存續期間為同日起至八十年十二月二日止，本金最高限額新台幣（下同）二千五百萬元之抵押權予乙○○指定之名義登記權人即參加人戊○○，作為預定於前項期間向乙○○借款二千五百萬元之擔保，並於七十九年十二月十八日簽立借據乙紙，然乙○○自始並未交付該款項，前揭抵押權因所擔保之債權不存在即應塗銷。詎九十一年十一月二十七日乙○○與參加人竟將上開借款債權讓與被告，並將抵押權隨同移轉登記，致系爭土地有遭被告拍賣之危險，爰依民事訴訟法第二百四十七條、民法第三百零七條及抵押權設定之法律關係，提起本訴。並聲明求為判決：㈠確認被告就附表所示土地，以七十九年十二月六日高雄縣岡山地政事務所岡字第一二八七六號收件，所設定本金最高限額二千五百萬元抵押權之抵押債權不存在。㈡被告應將附表所示土地，於九十一年十二月三日以高雄縣岡山地政事務所岡資地字第一二八二○○號收件，所設定之本金最高限額二千五百萬元抵押權登記塗銷。

四、被告抗辯：系爭抵押權乃擔保七十九年十二月十八日前原告向戊○○之借款債務二千五百萬元，嗣因乙○○向伊借款，而邀同戊○○將該借款債權讓予伊作為擔保，並將抵押權移轉登記予伊，乃屬有效。又據原告親立之七十九年十二月十八日借據，已明白表明收受戊○○之借款二千五百萬元無誤，原告主張未曾收受戊○○借款，為無理由等語。並聲明求為判決：原告之訴駁回。

五、參加人抗辯：原告於七十九年前後以丙種融資墊款之方式買賣股票，向伊之姐夫乙○○陸續借款二千五百萬元，乙○○為求借款債權獲得保障，遂於七十九年十二月三日要求原告將系爭土地設定抵押權予伊（伊為名義上抵押權人），並要求原告於同年月十八日簽立向伊借款之借據（伊為名義上債權人），承認收受上開借款無誤，是該抵押權擔保之借款債權確實存在，伊與乙○○嗣後讓與被告亦屬有效，原告訴請塗銷，為無理由，並聲明求為判決：原告之訴駁回。

六、按借名登記非信託契約，乃一方就其所有應經登記之財產，假借他方為登記名義人，然管理、使用、收益、處分權仍屬於一方所有之無名契約，因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法有明文規定者為限，苟法律行為之內容不違反強行規定或公序良俗，即應賦予法律上之效力，借名登記因著重於當事人間之信任關係，且無不法，應屬合法有效之契約（最高法院九十一年度台上字第一八七一號、二○二八號裁判意旨參照）。本件七十九年抵押權之設定及其欲擔保之借款債權，債權人及抵押權人實質上均係乙○○，僅因乙○○與戊○○成立借名登記契約，約定由戊○○為借款名義人，抵押權權利人之登記名義人，實則該債權、抵押權之處分、收益權能均屬乙○○所有，業據乙○○陳明在卷，且為兩造暨參加人所不爭執，則本件抵押權人及借款債權人名義人戊○○，既均僅係受乙○○借名登記，且因抵押權人之借名登記非法所不許，則有關系爭抵押權擔保債權之有無，自應就乙○○有無借款予原告而為認定，合先敘明。

七、原告主張伊於七十九年十二月三日邀訴外人林吉田提供附表所示土地，設定權利存續期間為同日起至八十年十二月二日止，本金最高限額二千五百萬元之抵押權予乙○○指定之權利人戊○○，乙○○、戊○○嗣於九十一年十一月二十七日復將該抵押權併同其擔保之債權讓與被告，於同年十二月三日辦妥抵押權移轉登記，並將讓與乙事通知原告等情，業據原告提出土地登記謄本七件及台北長春路郵局第二九七九號存證信函暨債權讓與契約書、被告提出土地建築改良物他項權利移轉變更契約書、他項權利證明書、抵押權設定契約書為證，且經本院依職權向高雄縣岡山地政事務所調閱七十九十二月三日設定登記資料文件，均為被告及參加人所不爭執，堪信為真實。至於原告主張乙○○自始並未交付該款項，前揭抵押權因所擔保之債權不存在應予塗銷乙節，則為被告及參加人所否認，則本件所應審酌者即為：系爭抵押權所擔保之借款債權是否存在？

八、按「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力。」八十九年五月五日修正施行前民法第四百七十五條定有明文。又金錢借貸契約屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，貸與人提出之借用證內，如經載明借款金額，親收足迄無訛者，貸與人乃就要物性之具備為相當程度之舉證（前最高法院六十九年台上字第三五四六號判例意旨可供參照，該判例嗣經刪除非因揭示之舉證責任內容有誤，而係前揭法條文字易使人誤會消費借貸契約係諾成契約，經修法刪除後，根據前揭法條作成之該判例亦隨同刪除之，惟無論修法前後均有適用之餘地，最高法院九十年第四次民事庭會議決議參照），如借用人仍無法提出相當之反證，推翻借用證所載文字之證明力，則法院依全辯論意旨及調查證據之結果，應可認貸與人已盡舉證責任（最高法院八五年台上字第二一一號裁判意旨亦可參照）。經查：

㈠有關系爭抵押權設定緣由，證人乙○○到庭陳稱略以：原告於七十九年前後以丙種融資墊款方式，向伊調借資金買賣股票，截至七十九年十二月至少尚積欠六千萬元，因原告要求緩期清償，伊遂要求原告提供擔保設定抵押，原告除曾於七十九年九月二十七日、七十九年十二月二十日分別將另二筆台北市○○區○○段土地設定抵押予伊指定之李淑雲、詹淑智外，其中二千五百萬元債務即於同年十二月三日委託友人林吉田提供系爭土地設定抵押擔保，雙方並於同年月十八日簽定借據確認債權，並同意自即日起緩期清償一年等語（卷一頁八五、八六）。而原告不爭執真正之前揭借據內容乃明載：「茲提供林吉田所有高雄縣岡山鎮○○段五○二、五○三、五○四地號持分四分之三，五○五地號持分八分之三，以上土地四筆向台端借得新台幣二千五百萬元，屬實無訛。另同段四八五地號持分八分之三，五○○、五○一地號持分四分之三，一併共同擔保前開債權。」，於上開文詞後原告復親自加註「右列所借金額就新台幣二千五百萬元整，已現金收訖無誤。借款期限（民國七十九年十二月十八日至民國八十年十二月十七日止）計一年，到期還清絕不延期。」等語，有該借據在卷可稽（卷一頁二一）。則因借據所載文義，乃明確表明原告向戊○○之借款已收迄無誤，附表土地確實係為擔保債權方才設定抵押，及同意原告緩期清償一年等意旨，核與乙○○所述相符，且原告另提供二筆土地設定抵押乙節，亦據參加人提出借據、抵押權設定契約書、他項權利證明書等件為證（卷一頁九七以下、卷二頁三三五以下），均堪信乙○○之證述為真。

㈡原告初雖主張乙○○從未交付借款，借款債權自始不存在等語（卷一頁十四、卷二頁三），然查：原告現為貿易公司董事長，七十九年間在台北瓦斯公司服務，當時因投資股票，透過友人介紹方認識乙○○，雙方交情並不十分密切等情，均據原告自承在卷，且有名片乙張在卷可稽（頁六六、六八），原告亦自承前揭加註文字，均係其親筆自書等語（頁七十），則依其豐富之社會閱歷，及與乙○○交往不深之情形，當與乙○○結算金錢時，如未確實積欠二千五百萬元之債務，應無同意填寫「借得」、「已現金收訖無誤」、「到期還清絕不延期」之理。況彼等簽立借據當時，林吉田因提供土地供原告投資股票借款擔保，亦當場隨原告簽名乙節，為林吉田到庭證述屬實，因系爭借據內容僅區區數行，事涉林吉田之身家財產，其對於簽約內容應有相當之了解，復因林吉田係原告之至交好友，如系爭借款債務並不存在，必會提醒原告勿輕易承諾簽名，今其等均在借據上簽名，即可推知所載內容非虛。此外，原告於系爭土地設定抵押權後，復於七十九年十二月將另筆台北市○○段土地設定抵押權予乙○○指定名義人詹淑智，為原告所不爭執（卷一頁一二一），且有借據乙紙在卷可稽（卷二頁三三五），觀諸該借據所載借款意旨亦與本件相似，如乙○○從未交付借款，原告何須於系爭抵押設定後之數日，復提供該另筆土地設定抵押，何以對該借據內容不予爭執，是原告主張乙○○從未交付借款，即難採信。

㈢原告復到庭主張：伊固向乙○○借款買賣股票，然八十年九月即系爭抵押權期限屆至時，經結算僅欠乙○○一千多萬元，伊為免林吉田附表土地遭拍賣，同年月十八日即將位於台南市約八千多萬元之土地過戶乙○○抵帳等語（卷一頁六九），然查：原告為前揭主張後，嗣經本院闡明，仍執稱系爭擔保債權自始並不存在，非因清償而消滅等語（卷一頁十四、卷二頁三），則前揭清償主張即有矛盾。且就原告所述，其將價值高達八千多萬元之台南市土地，用以清償積欠債務一千多萬元乙節，已不合常情，蓋一般人應無以逾債務七倍之財產清償之理；又原告當時若已以台南市土地清償債務，以系爭擔保債權之鉅，衡情自會請求乙○○塗銷抵押權登記才是，然均未為之，迄今逾十年餘方才請求，亦有違常情。此外，原告復不能舉證以實其說，其主張均難採信。

九、按債權人得將債權讓與於第三人，讓與債權時該債權之擔保，隨同移轉於受讓人；又抵押權權不得由債權分離而為讓與，民法第二百九十四條第一項前段、第二百九十五條、第八百七十條分別定有明文。本件原告迄七十九年十二月間共向乙○○借用約六千萬元，為求緩期清償，方邀林吉田提供附表土地，就其中二千五百萬元設定系爭抵押權予乙○○指定之名義人戊○○供作還款擔保，而乙○○、戊○○嗣將該筆債權暨系爭抵押權讓與被告，並已通知原告，依法對原告發生效力，則原告請求確認該擔保債權（借款債權）並不存在，為無理由，應予駁回。又該借款債權既係存在，系爭抵押權為其擔保，自應附隨存在，原告訴請被告予以塗銷，亦無理由，應予駁回。

十、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

臺灣高雄地方法院民事第一庭~B審判長法官　甯 馨~B 法官　蘇姿月~B 法官　蔡川富

~B法院書記官　黃俊凱