臺灣高雄地方法院96年度勞簡上字第16號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　96年度勞簡上字第16號

上訴人

松柏大飯店股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

鄭國安律師

訴訟代理人

吳麗珠律師

訴訟代理人

蘇佰陞律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

李宏文律師

　　　　　　游玉招律師

上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於民國96年7 月17日本院高雄簡易庭民國95年度雄勞簡字第61號第一審判決提起上訴，本院於民國97年10月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：

㈠伊自民國91年10月14日起受僱於上訴人，擔任業務經理乙職，每月固定薪資為新台幣（下同）5 萬元，其中本薪4 萬元、津貼1 萬元，並得領取每月1,200 元至1,400 元不等之伙食津貼。詎於94年6 月2 日，上訴人未經協商程序，即片面以營運不佳為由，向伊表示自94年6 月份起調降薪資為每月3 萬元，伊並不同意亦不接受，惟上訴人仍於同年月9 日再度向伊明確告知調降薪資乙事，然上訴人營運狀況正常，且伊業績表現亦屬良好，上訴人片面減薪，實已違反兩造間勞動契約給付工作報酬之約定，伊乃於94年6 月9 日依勞動基準法第14條第1 項第6 款之規定，依法終止兩造間之勞動契約，並依同法第14條第4 項準用第17條規定，請求上訴人給付資遣費。而伊自91年10月14日起至94年6 月13日止，工作年資共計2 年8 個月，得請求上訴人發給2.67個月平均工資之資遣費，總計157,957 元。

㈡又伊於上訴人處任職期間，每日工作時間為上午10時起至下午8 時止，每日平均工作時數均超過10小時以上，已逾勞動基準法第30條第1 項所定之工作時數，而伊於本件勞動契約終止前1 年內之逾班工作時數詳如附表所示，則上訴人自應給付伊按每小時平均工資208 元（50,000÷30÷8=208 ，小數點以下四捨五入）計算之加班費，共計116,081元。

㈢爰依系爭勞動契約及勞動基準法之相關規定，請求判命上訴人給付274,038 元及自起訴狀繕本送達翌日即94年9 月3 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

二、上訴人則以：被上訴人因近來業績不理想，經董事會討論委由擔任總經理之上訴人法定代理人於94年6 月9 日通知被上訴人加強業績，否則將減少或取消業績獎金之發放，上訴人並未明確下達減少被上訴人業績獎金之命令，該通知僅係警示性質，實際上並未實施，被上訴人亦從未舉證證明其有遭任意減薪之具體事實，其不經預告終止兩造間之勞動契約，自非合法，且兩造間之勞動契約已因被上訴人自94年6 月9日起任意曠職，而經上訴人依法終止，是被上訴人請求給付資遣費，即無理由。又行政院勞工委員會於88年間即指定一般旅館業為勞動基準法第30條之1 之行業，而被上訴人擔任上訴人之業務經理乙職，為上訴人之管理人員，且上訴人為飯店業，其工作性質特殊，依勞動基準法第84條之1 第1 項規定，勞資雙方本即得約定或調整工時，以配合工作特殊性質所需，被上訴人主張兩造間關於工時之約定無效，顯屬無據；況被上訴人上班之時間尚應扣除中間休息、用餐時間兩小時，其實際工作時間並未逾越法定之8 小時，故上訴人實無給付加班費之義務等語置辯。

三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人全部聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人在第一審之訴駁回；被上訴人則求為判決：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：被上訴人自91年10月14日起至94年6 月9 日止受僱於上訴人，擔任業務經理乙職。

五、本件兩造之爭點為：㈠上訴人於94年6 月9 日是否有片面減薪之行為？㈡被上訴人於94年6 月9 日終止兩造間之勞動契約是否合法？被上訴人請求上訴人給付資遣費，有無理由？如有，其得請求之金額為若干？㈢被上訴人請求上訴人給付加班費，有無理由？如有，其得請求之金額為若干？茲分別論述如下：

㈠上訴人於94年6 月9 日是否有片面減薪之行為？

⒈按工資由勞雇雙方議定之，勞基法第21條第一項前段定有明文，而工資屬勞動契約之要素，亦為雇主關於勞動契約之主要給付義務，故工資於勞動契約締結時經由勞雇雙方議定後，於契約履行之階段，雇主固不得未經勞工同意而單方減少工資之給付。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文；而負舉證責任之一方所證明者如尚不足以推認其主張之事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定，此有最高法院91年度台上字第1613號判決意旨可供參酌。本件被上訴人主張上訴人於94年6月2 日，未經協商程序，即片面以營運不佳為由，向其表示自94年6 月份起將其每月薪資5 萬元調降為3 萬元，其並不同意亦不接受，惟上訴人仍於同年月9 日明確告知調降薪資乙事云云，既為上訴人所否認，揆諸前揭說明，被上訴人對於上開有利於己之事實，即有提出或聲請調查證據加以證明之責，如所證尚不足推認上開主張為真實，本院即不得為被上訴人有利之判決。

⒉本件被上訴人主張上訴人有片面調降其薪資之行為云云，固據其提出於高雄市政府勞資爭議調解委員會議調解紀錄及其94年6 月份薪資匯款帳戶存摺內頁影本（原審卷㈠第29至31頁）。惟查：

⑴上訴人於94年7 月11日兩造第1 次調解委員會議時，固曾表示：「94年6 月初某日下午負責人召勞方（即被上訴人）面談，因勞方近來業績不好故業績獎金減少，將來如業績好轉獎金將增加，勞方表示無法接受，94年6 月9 日上午勞方親向負責人表示不做，．．．」等語，有該會議紀錄附卷可稽（原審卷㈠第29頁）；惟上訴人於同年8 月11日勞資爭議調解時，則係由其總經理井建民表示：「老負責人對員工很好，勞方任職頭2 個業績確實很好，故每月除底薪4 萬元外，另給業績獎金1 萬元，後勞方因業績下滑，仍未將業績獎金拿掉，新負責人於94年6 月9 日要求勞方提高業績，否則業績獎金及工資部分將作調整，勞方當場表示不做了即離開公司」等語，亦有調解紀錄在卷足憑（原審卷㈠第30頁），則依上開調解紀錄所載，上訴人於94年6 月9 日究竟僅係向被上訴人預警倘其業績未予提高，薪資部分將有所調整，抑或係明確下達調降被上訴人薪資？即屬有疑。被上訴人就此復未能提出其他證據舉證以實其說，本件自難僅憑上開調解紀錄即為上訴人有片面調降被上訴人薪資行為之判斷。

⑵又上訴人於94年7 月11日匯入被上訴人帳戶之94年6 月份薪資數額為8,124 元等情，固據被上訴人提出其94年6 月份薪資匯款帳戶存摺內頁影本為證（原審卷㈠第31頁），且為上訴人所不爭執。雖上訴人據以主張其於94年6 月份共上班9日（含離職當日及已排定休假日在內），原應領取14,300元，惟被上訴人僅支付8,124 元，足證已片面將其減薪云云，然查證人即上訴人會計胡楊素珍於原審證述：被上訴人之薪資、加班費為伊處理計算及發放，依打卡資料顯示，94年6月份被上訴人僅上班3.5 天，加計被上訴人當時尚餘未休之特別休假天數1.5 天，總計為5 天，至於依上訴人公司規定，被上訴人每月雖可排定輪休6 日，且輪休亦發給薪資，但因94年6 月份，被上訴人上班未滿1 個月，故無法休假那麼多天等語（原審卷㈡第46至48頁），並提出被上訴人當月份薪資單及考勤表為佐（原審卷㈡第51頁），雖證人胡楊素珍為上訴人之員工，惟查證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信，且依證人胡楊素珍提出之被上訴人94年6 月份薪資單所載，被上訴人之94年6 月份薪資計算式為「50,000÷30×5= 8,333- 遲到133+伙食150-勞保226=8,124 （支薪）」，核與被上訴人提出其94年6 月份薪資匯款帳戶存摺內頁影本所示當月薪資數額8,124 元相符，足見證人胡楊素珍上開證詞，係就其與聞之事實而為陳述，且無瑕疵，堪予採信。則依證人胡楊素珍上開證詞及薪資單之記載，上訴人公司既係以被上訴人月薪50,000元為計算基準，按被上訴人當月實際上班及未休之特別休假天數總和比例，據以換算支給被上訴人94年6 月份之薪資8,124 元，自無片面調減被上訴人薪資之可言。被上訴人徒以上訴人僅支付其8,174 元，即謂上訴人已片面將其減薪云云，尚非足採。

⒊綜上所述，被上訴人所舉前揭證據，既尚不足為上訴人有對其片面減薪情事之認定，被上訴人主張上訴人於94年6 月9日有片面減薪之行為云云，即無足取。

㈡被上訴人於94年6 月9 日終止兩造間之勞動契約是否合法？被上訴人請求上訴人給付資遣費，有無理由？如有，其得請求之金額為若干？承前所述，被上訴人既未能舉證證明上訴人於94年6 月9 日有片面減薪之行為，則被上訴人以上訴人對其調降薪資係構成勞動基準法第14條第1 項第6 款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損勞工權益之虞」之法定要件為由，不經預告終止兩造間之勞動契約，自非有據。從而，被上訴人請求上訴人給付資遣費，洵屬無據。

㈢被上訴人請求上訴人給付加班費，有無理由？如有，其得請求之金額為若干？

⒈被上訴人主張自任職上訴人公司起，每日工作時間為上午10時起至下午8 時止，每日平均工作時數均超過10小時以上，已逾勞動基準法第30條第1 項所定之工作時數等語，上訴人則不否認被上訴人每日工作時間為上午10時起至下午8 時止，惟抗辯因其工作性質特殊，依勞動基準法第30條之1 、第33條及第84條之1 第1 項規定，兩造自得約定或調整工時，且上開工作總時數，並非被上訴人實際之工作時間，經扣除依法得不列入工作時間之被上訴人用餐時間後，被上訴人每月實際之工作時間，並未逾勞動基準法所規定之法定工時等語。

⒉按87年5 月13日修正公佈之勞動基準法第30條之1 第1 項第一款至第三款規定：中央主管機關指定之行業，雇主經工會或勞工半數以上同意後，其工作時間得依下列原則變更：①4 週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過2 小時，不受第30條第2 項之限制。②當日正常工時達10小時者，其延長之工作時間不得超過2 小時。③2 週內至少有2 日之休息，作為例假，不受第36條之限制。依此規定，只要行政院勞工委員會指定之行業而符合上開規定者，即得採「四週變形工時制」，因此每日正常工作時數原為8 小時，加上四週內分配於其他工作日之時數最多為2 小時，勞動者每日正常工作時數即可延長為10小時，再加上延長工時每日最多為2 小時，合計勞動者每日工作時間不得超過12小時，四週內總工時不超過192 小時，均屬適法。至於例假則不限於週六、週日，亦可以連續休假3 、4 日，只要2 週內至少休息2 日即可。

⒊經查，「觀光旅館業」與「一般旅館業」業依行政院勞工委員會87年2 月5 日勞動2 字第003088號函、88年5 月19日台88勞動2 字第022656號函指定為勞動基準法第30條之1 所定特殊行業，有行政院勞工委員會97年8 月19日勞動2 字第0970022285號函在卷可稽（本院卷第100 頁），而上訴人為飯店經營業者，應屬旅館業，則兩造自得約定或調整被上訴人之工作時間，且被上訴人之工作時間，應勞動基準法第30條之1 第1 項第1 款至第4 款所定原則加以變更，超出變更範圍外之工作時間，始屬勞動基準法第24條所謂「延長工作時間」。

⒋本件被上訴人主張依上訴人公司規定，被上訴人上班時間為上午10時至下午8 時止（早班），月休6 日等情，為上訴人所不爭執，被上訴人此部分主張，堪信為真。惟上訴人經營飯店業，屬特殊行業，24小時全年無休採輪班制，被上訴人既應徵飯店業務經理工作，並與上訴人約定輪班方式（早班），自應已知悉其工作性質，與一般朝九晚五、週休2 日之工作者之工作時間、休息之情形不同，參以被上訴人自任職以來，亦均按此約定時間上、下班，而無異議，益見上訴人公司係為配合飯店業24小時全年無休之行業特性，採用變形工時制，而彈性調整被上訴人每日正常上班時間，以及例假休息方式，且被上訴人亦默示同意，則上訴人主張依勞動基準法第30條之1 規定，兩造已合意約定將每日上下班時間調整為每日上午10時至下午8 時，堪予認定。故兩造約定調整後之上開工時，僅須被上訴人於4 週內總工時不超過192 小時，及可於2 週內至少休息2 日，即均屬適法。

⒌次按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之1 以上，勞動基準法第24條第1 款定有明文。另勞工繼續工作4 小時，至少應有30分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間，勞動基準法第35條規定甚明。查被上訴人上班時間為上午10時至下午8時，已如前述，惟上訴人抗辯每日上班午、晚餐用餐休息時間各為1 小時，應予扣除，不得計入正常工時或延長工時內等語，而依上訴人提出之被上訴人93年6 月至94年6 月份之考勤表打卡紀錄可知，上訴人公司僅要求員工於每次上、下班各打1 次卡，中間用餐、休息均不用再打卡，有考勤表在卷可稽（原審卷㈠第43至47頁），且證人胡楊素珍亦於原審證述：「（10小時中包括吃兩餐？）吃兩餐時間在這10個小時之內」等語（原審卷㈡第48頁），再該午、晚餐用餐之時間，本屬勞工不受雇主指揮與監督之休息時間，自不包括在正常工作時間之內，參以被上訴人亦陳稱上班10小時期間僅用1 餐，最少有1 小時等語（本院卷第76頁），雖被上訴人所稱上班10小時僅用餐1 小時，與證人胡楊素珍上開證詞不符，且復無其他證據足佐，而難採信，但依被上訴人上開陳述，亦足徵上訴人公司每次用餐休息時間為1 小時，是被上訴人抗辯每日午、晚餐用餐休息時間在各1 小時即每日合計2 小時，應予扣除，不得計入正常工時或延長工時內，堪予採信。則以被上訴人每日工作時間為上午10時至下午8 時止，扣除每日用餐休息時間2 小時，及月休6 日計算，被上訴人每月之工作總時數為192 小時（﹝10-2﹞×24=192），尚未逾上開4 週內總工時不超過192 小時之規定。是被上訴人在此範圍內，請求上訴人給付加班費，即屬無據。

⒍茲應審究者，即為上訴人就逾越上開總工時192 小時範圍之提早上班或延後下班之時間部分（即上午10時起至下午8 時止以外之工作時間部分），是否得請求上訴人公司給付加班費？被上訴人主張其任職上訴人公司期間，提早上班及延後下班之加班時間部分，詳如附表所載，被上訴人均未給付加班費，共積欠其加班費116,081 元云云，為上訴人所否認。經查，本件兩造約定被上訴人之上班時間為上午10時至下午8 時，期間每日午、晚餐用餐休息時間在各1 小時即每日合計2 小時，應予扣除，不得計入正常工時或延長工時，已如前述，至被上訴人任職上訴人公司期間，有於上午10時前提早上班及於下午8 時後延後下班之事實，固有考勤表之打卡紀錄在卷可按，惟查，依上開打卡紀錄所載，上訴人上、下班時並不固定，或有於上午10時06分始上班，於下午7 時48分即下班、於上午10時06分上班，於下午7 時36分即下班、於上午10時6 分上班，於下午7 時48分下班者，抑有於上午9 時54分上班，於下午8 時15分下班、於上午10時01分上班，於下午8 時18分下班、於上午10時18分上班，於下午8 時26 分 下班者，足證上訴人公司並未規定下班後應將其份內工作完成始可離開，是被上訴人雖有上開提早及延遲下班情形，應係被上訴人個人考量各種因素，而自動提早及延遲下班，難因之即認為前揭時間係為上訴人加班，此外，被上訴人復未就其在上揭早到及延遲下班時係加班之事實舉他證以實其說，上訴人請求此部分之加班費用，尚難認屬有據。

⒎綜上所述，被上訴人主張其於本件勞動契約終止前1 年內之逾班工作時數詳如附表所示，上訴人應給付其加班費共計116,081 元云云，即非有理。

六、從而，被上訴人依系爭勞動契約及勞動基準法之相關規定，請求上訴人給付274,038 元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年9 月3 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又其訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，即為有理由，應由本院將原判決廢棄，並改判如主文第2 項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果並無影響，爰不再逐一論述，併此敘明。

八、據上論結：本件上訴有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第78條，判決如主文。