高雄簡易庭104年度雄簡字第88號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 104年度雄簡字第88號

原告

順益汽車股份有限公司

法定代理人

游木誠

訴訟代理人

陳依伶律師

被告

劉仁彰

上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國104 年12月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、原告經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明；執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議部分先為分配；依前條第1 項更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。前項債務人及債權人於受送達後3 日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日或受通知有反對陳述之情形起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條、第40條、第40條之1 及第41條第1 項前段、第3 項前段分別規定甚明。又強制執行法第40條第1項規範之意，旨在提供聲明異議人以外之債權人或債務人對於聲明異議有表達意見之機會，以釐清其真意。故債權人或債務人就聲明異議可為之反對陳述，應不限於執行程序或向執行法院始可為之，即於起訴後，亦無妨向受訴法院為之。經查，本院103 年度司執字第5943號清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）就附表一所示不動產（下稱系爭不動產）拍賣終結後，於民國103 年12月8 日作成分配表（下稱系爭分配表），預定分配期日係同年12月26日，原告於受通知後，於同年12月25日向本院執行處具狀表示聲明異議，嗣本院雖以103 年度司執字第5943裁定駁回原告之異議，復以104 年度執事聲字第32號裁定駁回原告對上開司執字裁定之異議，惟該執事聲字裁定再經臺灣高等法院高雄分院以104年度抗字第158 號裁定廢棄，並再經本院以104 年度執事更字第3 號裁定廢棄前揭司執字裁定，因此原告之聲明異議係合法有效等情，業經本院調取系爭執行事件與歷審裁定案卷核閱屬實，又被告於本件訴訟中業已提出答辯，明白表示反對原告之異議理由，並聲明駁回原告之訴，堪認其反對原告在執行法院之聲明異議，被告既已補正上開執行程序上之瑕疵，應認原告之起訴並非不合法，揆諸上開說明，即無不合，應予准許，先予敘明。

貳、實體事項

一、原告主張：被告先前持附表二所示由訴外人李嘉琳簽發並交付之本票（下稱系爭本票）聲請本票裁定，並以該本票裁定聲請強制執行未果而換發之本院101 年度司執字第169960號債權憑證對李嘉琳聲請強制執行，經本院以系爭執行事件受理，並於系爭執行事件中拍賣系爭不動產，而於103 年9 月16日拍定在案，嗣本院於103 年12月8 日做成實行分配之系爭分配表，被告並以其在系爭土地上之抵押權（下稱系爭抵押權）參與分配，優先受償次序3 執行費6,900 元，次序6第1 順位抵押權397,087 元。惟系爭抵押權設定契約書載明擔保債權為100 年3 月23日之消費性債權（下稱系爭債權），並於申請登記以外約定事項欄內載明本件借款係100 年3月7 日發生。然被告於系爭執行事件中所提出李嘉琳簽發之票據係於100 年9 月8 日簽發，與上開借款時間不符，顯示系爭債權並不存在，因而系爭抵押權亦應依從屬性之原則而不存在。因此上開分配表顯有違誤，且本件應由被告對其借款債權存在負舉證責任，爰依強制執行法第41條第1 項規定提起本件訴訟等語，並聲明：系爭執行事件於103 年12月8日製作之分配表，其中次序3 關於被告受償之6,900 元及次序6 關於被告受償之397,087 元共計403,987 元，應予剔除，不得列入分配，並將上開金額於333,368 元之範圍內改分配予原告。

二、被告則以：李嘉琳於100年3月間向被告借款30萬元，並提供系爭不動產設定抵押，擔保上開借款之返還。被告於100 年3 月23日辦理上開抵押時，先以現金交付5 萬元予李嘉琳，李嘉琳則同時簽發金額5 萬元之本票1 張交付被告，被告並於同月24日再領取剩餘之25萬元，於隔日即同月25日交付李嘉琳，同時收受李嘉琳於當日復簽發之金額25萬元之本票。惟因被告不慎汙損上開兩張本票，方與李嘉琳約定於100 年9 月18日由李嘉琳重新簽發系爭本票兩張，因此系爭抵押權確實存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、本院得心證之理由

（一）兩造均為李嘉琳之債權人，被告持系爭本票向臺灣臺中地方法院（下稱台中地院）聲請本票裁定，並經台中地院核發101年度司票字第1619號本票裁定，嗣原告復持以該本票裁定聲請強制執行未果而換發之本院101年度司執字第169960債權憑證對李嘉琳聲請強制執行，經本院以系爭執行事件受理，並於系爭執行事件中拍賣系爭不動產，而於103年9月16日拍定在案，兩造均參與分配，經本院製作系爭分配表，其中次序3記載由被告受償執行費6,900元，次序6則由被告以系爭抵押權受償397,087 元等情，經本院依職權調取系爭執行卷宗核閱屬實，而系爭抵押權設定契約書載明擔保債權為100 年3 月23日之消費性債權，並於申請登記以外約定事項欄內載明本件借款係100 年3 月7 日發生等情亦有卷附之系爭抵押權設定登記資料可稽（見卷第11頁至第14頁），堪認屬實。先予敘明。

（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；又強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例要旨參照）。又按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立；（最高法院83年度台上字第2041號判決意旨可資參照）。而稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項亦規定纂詳。故當事人倘主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。本件原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在等語，依前揭規定及說明，即應由被告就系爭債權確屬存在，及系爭債權係為系爭抵押權所擔保等有利於己之事實，負舉證責任。

（三）經查，系爭債權確屬存在，及系爭債權為系爭抵押權所擔保等情，業經負責辦理系爭抵押權登記之地政士即證人林永灝到庭證稱：伊於100 年3 月23日辦理系爭抵押權之設定，設定之原因係為擔保李嘉琳與被告間之借貸，借貸金額為30萬元，借款分兩次以現金交付，第一次是設定抵押當天交付5 萬元，剩下25萬元則於同月25日領件時交付，交付時我都在現場；且李嘉琳於該兩次交付借款之同時分別開立金額5萬元與25萬元之本票交付予被告等語（見本院卷第79頁至第80頁），衡酌證人林永灝與兩造均無親誼或何恩怨糾紛，實無甘冒偽證罪相繩之風險，而故為虛偽證述以迴護被告之必要，審以其為實際辦理系爭抵押權登記之人，並對李嘉琳兩次收受借款與開立同面額本票2 張交付被告之過程均現場目睹，堪認其證言應有高度真實性，而可認被告所辯非虛。況且被告於100 年3 月24日自其帳戶提領25萬元，此有卷附被告帳戶存摺明細可參（見卷第29頁），益徵被告確實於同月25日交付25萬之借款予李嘉琳，至於被告另外交付之5 萬元金額非高，縱無提領紀錄亦屬常情，而堪信上開借貸契約存在與借款業經交付等節屬實，可認被告已就系爭債權確屬存在，及系爭債權為系爭抵押權所擔保之事實盡其舉證責任。

（四）原告雖辯稱附表所示本票之簽發時間即100 年9 月8 日，以及證人林永灝前開所證述借款與本票交付之時間即100 年3 月23日與同月25日，均與系爭抵押權設定資料所載之借貸時間亦即100 年3 月7 日不符，顯示系爭債權並不存在云云。然被告與李嘉琳於上開借款與本票交付前即就消費借貸達成合意此節，經證人林永灝證稱：李嘉琳委任伊並與伊聯絡之前，就有提及與被告間借貸一事，被告與李嘉琳此前早就談好借貸事宜等語明確，因此系爭抵押權設定資料記載借貸時間為100 年3 月7 日實屬正常，而難以此對原告為有利之認定。又系爭本票之簽發時間雖確為100 年9 月8 日，然此節經被告辯稱因被告不慎汙損李嘉琳於收受借款時簽發之兩張本票，方與李嘉琳約定於100 年9 月18日由李嘉琳重新簽發系爭本票兩張等語，酌以附表所示本票金額分別為5 萬元、25萬元，與證人林永灝前揭證稱李嘉琳於100 年3 月收受借款同時分別簽發並交付被告之本票2 張之金額完全相符，堪認被告所辯尚非子虛，況且系爭債權存在乙節業經本院認定如前，而難僅以附表所示本票之發票時間與前揭借款時間不符，即對原告為有利之認定，是原告上開主張顯不可採。

四、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1 項規定請求系爭執行事件於103 年12月8 日製作之分配表，其中次序3 關於被告受償之6,900 元及次序6 關於被告受償之397,087 元共計403,987 元，應予剔除，不得列入分配，並將上開金額於333,368 元之範圍內改分配予原告，為無理由，應予駁回。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

┌──────────────────────────────────────┐│附表一： │├──┬───┬────────────────┬────────┬─────┤│編號│ 項目 │ 坐 落 │面積（平方公尺）│應有部分 │├──┼───┼────────────────┼────────┼─────┤│ 1 │ 土地 │高雄市○○區○○○段000地號 │ 36,645 │104/1889 │└──┴───┴────────────────┴────────┴─────┘┌─────────────────────────────────────┐│附表二： │├──┬─────────┬─────────┬────────┬─────┤│編號│發票日 │票面金額 │到期日 │票據號碼 │├──┼─────────┼─────────┼────────┼─────┤│ 1 │100 年9 月8 日 │250,000元 │未載 │無 │├──┼─────────┼─────────┼────────┼─────┤│ 2 │100 年9 月8 日 │50,000元 │未載 │無 │└──┴─────────┴─────────┴────────┴─────┘