高雄簡易庭106年度雄簡字第2187號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　 106年度雄簡字第2187號

原告

吳家豪

參加人

王玲珠

被告

韓宏道

訴訟代理人

陳世錚律師

　　　　　　陳宏銘律師

　　　　　　劉衡慶律師

上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國108 年3 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分

一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1 項前段、第3 項前段分別定有明文。經查，本院執行處於民國106 年7 月26日寄發分配表，定於同年8月25日進行分配，債權人即原告於同年8 月22日聲明異議，並於同日提起本訴且陳報起訴證明等情，業經本院依職權調閱本院105 年度司執字第117418號執行卷查明無誤，是原告提起本件分配表異議之訴，符合程序要件，合先敘明。

二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1 項定有明文。又所謂有法律上利害關係，係指參加人之法律上地位，因當事人一造之敗訴，依該判決之內容將直接或間接受不利益，若該當事人勝訴，則可免受不利益者而言。本件原告以系爭分配表有誤為由，提起分配表異議之訴，主張分配予被告之金額超過新臺幣（下同）105 萬7397元部分應予剔除，改分配予原告及發還執行債務人即參加人，是倘本件判決原告敗訴，參加人即無法獲得因剔除而發還之拍賣價金，自應認參加人就本件訴訟具法律上之利害關係，故其具狀聲明參加訴訟以輔助原告一造，於法有據，自應准許。

貳、實體部分：

一、原告主張：

㈠訴外人兆豐商業銀行（下稱兆豐銀行）於105 年7 月29日以其對參加人王玲珠有債權未獲清償為由，持臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）101 年度司促字第8211號確定支付命令為執行名義，聲請拍賣王玲珠所有、兆豐銀行為第一順位抵押權人之高雄市○○區○○段○○段0000地號土地及其上同段19601 建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○○路00號9樓，下合稱系爭房地），由本院以105 年度司執字第000000號執行事件（下稱系爭執行事件）受理，系爭房地嗣經拍賣，拍賣所得經本院於106 年7 月24日作成分配表（下稱系爭分配表）。系爭房地於101 年7 月23日另設定擔保債權總金額360 萬元之第二順位最高限額抵押權予被告，擔保參加人對被告之借款、違約金債權，系爭執行事件執行過程中，被告以其為系爭房地之抵押權人（權利範圍13 /18），並持如附表一編號1 、2 所示本票而聲請之本院104 年度司票字第2430號本票裁定為執行名義，主張對參加人有本票債權170萬元存在，以本金170 萬元及日息0.2 ﹪之違約金債權，聲明參與分配，並於系爭分配表之次序9 受分配259 萬5662元，尚不足507 萬0538元。

㈡惟被告於系爭執行事件請求之違約金，係以每萬元每日20元即年利72﹪計算，已屬重利有違常情，被告應不得請求違約金，原告自得依民法第242 條、第252 條規定，代位參加人訴請酌減被告得請求之違約金至按年息6 ﹪計算。又原告前已持如附表一編號3 所示本票所聲請之臺灣臺北地方法院104 年度司票字第17197 號本票裁定為執行名義，主張對被告有本票債權存在（債權額100 萬元，及自104 年5 月29日起至清償日止，按週年利率6 ﹪計算之利息），對被告聲請強制執行，經嘉義地院於105 年6 月29日以105 年度司執助字第386 號強制執行事件核發移轉命令（下稱系爭移轉命令），將被告對參加人之債權及從屬抵押權（即系爭房地之抵押權）於100 萬元範圍內，移轉予原告，原告因而於105 年6月29日登記為抵押權人（權利範圍5/ 18 ），並於系爭執行事件中聲明參與分配，故被告對參加人之系爭抵押權及所擔保之借貸債權，其中「本金100 萬元，及自104 年5 月29日起至清償日止，按週年利率6 ﹪計算之利息債權+ 程序費用2000元+ 執行費8016元」已移轉予原告，則系爭分配表並未扣除而仍重複計算，自屬有誤，被告應分配金額，應為本金170 萬元加上按年利6 ﹪計算、算至拍定日104 年6 月14日止之違約金，再扣除強制執行已移轉予原告之債權113 萬2975元，應僅105 萬7397元，故系爭分配表次序9 所列被告受分配金額（259 萬5662元），於超過105 萬7397元部分應予剔除。為此提起本訴，並聲明：系爭分配表其中次序9 所列被告受分配金額（259 萬5662元），於超過105 萬7397元部分應予剔除。

㈢參加人則陳稱：參加人未曾積欠被告任何本票債務，被告所執附表一編號1 、2 所示本票，均係其偽造之票據。參加人原積欠訴外人曾信龍100 萬元，並提供系爭房地設定抵押擔保，因未如期清償，曾信龍遂於101 年間，對參加人聲請強制執行（案號：本院101 年度司執字第45937 號），被告獲悉後，即表示願出借200 萬元予參加人，以避免系爭房地遭拍賣，參加人遂於101 年6 月24日向被告借款，約定由被告逕自借貸數額代為清償積欠曾信龍之債務，參加人並簽發面額各為15萬元、100 萬元之本票各1 紙，及交付系爭房地所有權狀正本予被告，嗣因被告又表示須出示將系爭房地出售予被告之買賣契約書，曾信龍始願相信參加人之清償能力，參加人遂與被告簽立系爭房地買賣契約書，未料被告竟擅自將系爭房地設定系爭抵押權，再為參加人代償125 萬元予曾信龍，買賣契約書上雖記載被告交付50萬元、參加人收到168 萬元等文字，實則參加人均未實際取得，被告自始至終僅為參加人代償曾信龍125 萬元，並未交付其他借款，卻持偽造之附表一編號1 、2 所示本票，將債權金額膨脹為170 萬元，取得本票裁定聲明參與分配，其所受分配金額自應予剔除等語。

二、被告則以下列情詞置辯：

㈠原告雖主張其對被告有本票債權，進而經法院核發移轉命令，取得系爭抵押權及其擔保債權，而參與分配，惟被告就原告所執附表一編號3 所示本票，已對原告提起確認本票債權不存在訴訟，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）105 年度北簡字第10530 號判決勝訴，原告不服上訴後，仍經臺北地院107 年度簡上字第118 號駁回上訴而告確定。原告對被告之本票債權業經判決不存在，形同無執行名義執行，故移轉命令無效，原告聲請執行之債權不存在，其提起本件分配表異議之訴欠缺權利保護必要，應予駁回，其主張應剔除已移轉予原告之債權，亦無理由。

㈡伊參與分配之債權，係伊對參加人之借款債權（含本金170萬元及每萬元每日2 元計算之違約金債權），而非本票債權。參加人因遭曾信龍聲請強制執行，為避免系爭房地遭拍賣，因而先後向伊借款各50萬元、132 萬8790元，第一筆借款係於101 年7 月2 日以現金交付參加人，但因預扣利息、手續費之故，實際僅交付35萬1210元，第二筆借款則由伊給付曾信龍125 萬元，為參加人代償積欠曾信龍債務，並支付房屋稅1 萬3890元、地價稅1 萬4900元、車馬費及代書費、律師費共5 萬元，合計132 萬8790元予曾信龍，參加人因而簽發附表一編號1 、2 所示之本票為借款憑證，並以系爭房地設定系爭抵押權擔保上開借款，設定系爭抵押權時，雙方更約定懲罰性違約金以每萬元每日20元計算而經登記。此外，伊與參加人復於101 年6 月29日簽立系爭房地之買賣契約書，確保參加人之依約還款，性質上應屬信託讓與擔保，倘參加人未依約清償，則借款轉為買賣價金之一部，詎參加人嗣未依約清償，亦不配合將系爭房地移轉予伊，系爭房地之買賣性質上屬「新債清償」，參加人積欠伊之借款債務，自不因另成立買賣關係而當然消滅，且新債既未清償，舊債務即借款債務自不消滅，伊自得請求參加人清償借款，並據此聲明參與分配。又參加人雖曾對伊提起偽造有價證券罪之刑事告訴，業經臺灣臺北地方檢察署以105 年度偵字第26066 號為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署以106 年度上聲議字第7927號駁回再議確定，故參加人指控伊偽造附表一編號1 、2 所示之本票，並非事實。另原告並未就違約金之約定有過高之情形，舉證以實其說，自應尊重參加人與被告之違約金約定，其主張代位參加人請求酌減違約金，亦無理由。

㈢並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠兆豐銀行於105 年7 月29日以其對參加人有債權未獲清償為由，持臺灣嘉義地方法院101 年度司促字第8211號確定支付命令為執行名義，聲請拍賣王玲珠所有、兆豐銀行為第一順位抵押權人之系爭房地，由本院系爭執行事件受理，系爭房地嗣經拍賣，拍賣所得經本院於106 年7 月24日作成系爭分配表。

㈡系爭房地於101 年7 月23日設定擔保債權總金額360 萬元之第二順位最高限額抵押權予被告（擔保債權種類及範圍為參加人對抵押權人現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、違約金、抵押權人所墊付擔保物之實行抵押權之費用，擔保債權確定期日為102 年7 月18日，無利息、遲延利息，逾期未還款，按每萬元每日20元計付懲罰性違約金），系爭執行事件執行過程中，被告以系爭房地之抵押權人（權利範圍13/18 ），並持如附表一編號1 、2所示本票而聲請之本院104 年度司票字第2430號本票裁定為證，主張對參加人有本票債權170 萬元存在，以本金170 萬元及日息0.2 ﹪之違約金債權聲明參與分配，並於系爭分配表之次序9 受分配259 萬5662元，尚不足507 萬538 元。

㈢原告前持如附表一編號3 所示本票所聲請之臺北地院104 年度司票字第17197 號本票裁定為執行名義，主張其對被告有本票債權存在（債權額100 萬元，及自104 年5 月29日起至清償日止，按週年利率6 ﹪計算之利息），對被告聲請強制執行，由臺北地院105 年度司執字第45878 號給付票款執行事件受理，該法院囑託嘉義地院執行，經嘉義地院以105 年度司執助字第386 號強制執行事件核發系爭移轉命令，將被告對參加人之債權及從屬抵押權（即系爭房地之抵押權），於100 萬元範圍內，移轉予原告，原告因而於105 年6 月29日登記為抵押權人（權利範圍5/18），據此於系爭執行事件中聲明參與分配，並於系爭分配表之次序10受分配，受分配金額為99萬8332元，尚不足12萬4627元。

㈣參加人與被告於101 年6 月29日有就系爭房地簽立買賣契約書（被證9 ）。

㈤系爭房地曾因參加人積欠訴外人曾信龍債務未償，經曾信龍聲請強制執行，由本院以101 年度司執字第45937 號受理，嗣由被告給付125 萬元予曾信龍，為參加人代償積欠曾信龍債務，並支付房屋稅1 萬3890元、地價稅1 萬4900元、車馬費及代書費、律師費共5 萬元予曾信龍後，曾信龍即撤回其執行聲請。

㈥被告曾於102 年間以上開系爭房地之買賣契約為請求權基礎，訴請參加人移轉系爭房地，經本院以102 年度訴字第402號判決認定兩造間就系爭房地成立買賣契約，但因被告未依約代償兆豐銀行欠款，雙方所約定移轉系爭房地之條件尚未成就，而判決被告敗訴確定。

㈦被告就原告所執附表一編號3 所示本票，已對原告提起確認本票債權不存在訴訟，經臺北地院105 年度北簡字第00000號判決勝訴，原告不服上訴後，仍經臺北地院107 年度簡上字第118 號駁回上訴而告確定。

四、兩造爭執事項：

㈠被告對參加人有無抵押權所擔保之債權存在？若有，債權金額多少？原告代位參加人主張違約金過高，請求酌減，有無理由？

㈡原告受分配之權利、金額，是否會受兩造間確認本票債權不存在另案訴訟結果之影響？

五、本院之判斷：

㈠被告對參加人有無抵押權所擔保之債權存在？若有，債權金額多少？原告代位參加人主張違約金過高，請求酌減，有無理由？

⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定；最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利；前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，民法第881 條之1 第1 項、第881 條之12第1 項第1 款、第881 條之2 第1 項、第2 項、第881 條之14分別定有明文，是最高限額抵押權所擔保之原債權，於原債權確定期日屆至而確定，並回復抵押權之從屬性，確定後發生之債權不在抵押權擔保之範圍內，但利息、遲延利息、違約金在最高限額範圍內，仍為抵押權效力所及。

⒉查系爭抵押權係最高限額抵押權，擔保債權總金額為360 萬元，擔保債權種類及範圍為參加人對抵押權人即被告現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、違約金、抵押權人所墊付擔保物之實行抵押權之費用，擔保債權確定期日為102 年7 月18日，無利息、遲延利息，逾期未還款，按每萬元每日20元計付懲罰性違約金等情，有系爭抵押權之抵押權設定契約書在卷可稽（見本案卷二第55-57 頁），故系爭抵押權擔保之原債權至102 年7 月18日已告確定，系爭抵押權擔保之債權，即為102 年7 月18日確定時被告對參加人於360 萬元範圍內之借款、違約金（含確定後發生之違約金）債權、實行抵押權費用等。

⒊被告所辯其先後借款50萬元、132 萬8790元予參加人，第一筆借款係於101 年7 月2 日以現金交付參加人，但因預扣利息、手續費，實際僅交付35萬1210元，第二筆借款則由被告於101 年7 月9 日為參加人代償積欠曾信龍之125 萬元債務，及支付曾信龍房屋稅1 萬3890元、地價稅1 萬4900元、車馬費及代書費、律師費5 萬元，合計132 萬8790元，參加人因而簽發附表一編號1 、2 所示之本票為借款憑證，並以系爭房地設定系爭抵押權擔保上開借款，復與參加人約定逾期未還款，按每萬元每日20元計付懲罰性違約金等情，已提出票面金額各為50萬元、120 萬元之附表一編號1 、2 所示本票、參加人與被告於101 年6 月29日簽立之系爭房地買賣契約書、曾信龍手寫之代償證明、曾信龍於被告代償後撤回強制執行聲請之書狀、系爭抵押權設定契約書為證〔見本院106 年度雄簡字第2187號卷二（下稱本案卷二）第62-64-1 、65-66 、55-56 頁反面〕，並為原告所不爭執（見本案卷二第47、98-99 頁），此部分事實堪予認定。惟按債權人除民法第205 條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，民法第206 條規定甚明，債權人自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，自不能認為貸與本金之一部，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院106 年度台上字第2407號判決意旨參照）。被告借款50萬元予參加人，但預扣利息、手續費，實際僅交付35萬1210元，揆諸上開說明，應認被告該次借貸之本金僅35萬1210元，而非50萬元，是被告上述2 次借貸本金各35萬1210元、132 萬8790元，合計168 萬元。

⒋參加人雖否認101 年7 月2 日向被告借款35萬1210元，亦否認附表一編號1 、2 所示本票之真正，進而否認被告對其有抵押債權存在，然按參加人得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為，但除訴訟標的對於參加人及其所輔助之當事人必須合一確定者外，參加人之行為與該當事人之行為牴觸者，不生效力，此觀民事訴訟法第61條、第62條規定自明。所謂訴訟標的對於參加人及其所輔助之當事人必須合一確定，係指為本案判決效力所及之第三人，為輔助一造當事人而參加訴訟，該訴訟標的對於參加人及其所輔助之當事人不得為相異之判斷而應合一確定者而言。原告提起本件分配表異議之訴，其訴訟標的為其對系爭分配表之異議權，又其係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，此訴訟標的（原告對分配表之異議權、被告對參加人之債權），在參加人與原告間並無不得為相異判斷，應合一確定之情形，依前揭規定，參加人之行為不得與其輔助之原告之行為牴觸，否則其行為不生效力。參加人前揭陳述及攻擊防禦方法，顯然與原告自認被告對參加人有借貸債權及違約金債權，利害相反而相牴觸，依前揭規定，應不生效力，本院毋庸審酌。

⒌按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條第1 項、第252 條分別定有明文。違約金債權，於有約定之違約情事時即發生，不以該債權經債權人向債務人行使為必要。約定之違約金是否過高，除應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院106 年度台上字第1389號判決意旨參照），又民法第242 條代位權行使之範圍，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，債權人皆得代位行使（最高法院106 年度台上字第1184號判決意旨參照）。查系爭抵押權設定契約書約定逾期還款時，違約金按日息0.2 ﹪計算，並經登記，故該違約金債權加計借款債權後在360 萬元範圍內，亦屬系爭抵押權擔保之範圍。參加人所簽發附表一編號1 、2 所示本票，到期日各為101 年7 月15日、9 月15日，則被告主張借貸予參加人之35萬1210元、132 萬8790元之清償日各為101 年7 月15日、9 月15日，參加人逾期未清償而違約，其得向參加人請求分別自101 年7 月16日、101 年9 月16日起算之違約金，固非無據。惟被告與參加人約定之違約金換算年息高達72﹪，已超逾法定最高利率20﹪甚多，而參加人另向本院提起之債務人異議之訴（案號：本院106 年度訴字第1574號），並未請求違約金酌減，原告因受讓被告對參加人之借款債權及違約金債權，而為參加人之債權人（詳後述），依民法第242 條規定，代位債務人即參加人請求酌減違約金，於法有據。審酌本件參加人未如期還款時，被告除受有不能及時利用本金存、放款所得之利息損失外，尚無證據證明有其他損害，該約定之違約金換算年息為73﹪確屬過高，應酌減為年息20﹪計算，始為適當。是系爭抵押權擔保之原債權至102 年7 月18日已告確定，斯時被告對參加人有借貸本金債權2 筆，各35萬1210元、132 萬8790元，及前者自101 年7月16日起算，後者自101 年9 月11日起算，均按週年利率20﹪計算之違約金債權。

㈡原告已受讓取得被告對參加人之100 萬借款債權，及受讓後發生之從屬違約金債權，及擔保該部分債權之系爭抵押權：

⒈按就債務人對於第三人之金錢債權為執行，執行法院於詢問債權人意見後，將該債權移轉於債權人（強制執行法第135條第2 項規定參照），而核發移轉命令者，性質上乃法定之債權讓與（民法第294 條第1 項參照），本於準物權行為及處分行為之作用，於移轉之債權範圍內，具有代物清償之效果，足使執行債權發生消滅之效力，縱債權人嗣因尚未領取或其他原因而未實際獲償，對於其已消滅之執行債權並不生影響，不論債權人是否已據以領取或實際獲償，該部分之執行程序應告終結，債務人自不得對該已消滅之債權再為爭執及請求撤銷該部分之執行程序（最高法院104 年度台上字第1468號判決意旨參照）。又債權讓與既屬準物權行為，與讓與之原因行為無涉，債權讓與之原因，或為以債權之移轉為清償債務之方法，或為贈與契約之履行，或為其他原因，惟此項原因行為之有效與否，與有效成立之債權讓與契約無直接影響。再債權讓與乃以移轉債權為標的之契約，債權讓與契約生效時，債權即同時移轉，讓與人即原債權人脫離債之關係，失去債權人之地位，不復對債務人有債權存在，而由受讓人即新債權人承繼讓與人之地位取得同一債權（最高法院104 年度台上字第537 號判決意旨參照）。讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人；未支付之利息，推定其隨同原本移轉於受讓人；債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，但法律另有規定者，不在此限，民法第295 條第1 項、第2 項、第297 條第1 項分別定有明文。

⒉查原告於105 年4 月27日持如附表一編號3 所示本票所聲請之台北地院104 年度司票字第17197 號本票裁定為執行名義，主張其對被告有本票債權存在（債權額100 萬元，及自104 年5 月29日起至清償日止，按週年利率6 ﹪計算之利息），對被告聲請強制執行，由臺北地院105 年度司執字第00000 號給付票款執行事件受理，該法院囑託嘉義地院執行，經嘉義地院以105 年度司執助字第386 號強制執行事件核發系爭移轉命令，將被告對參加人之債權及從屬抵押權（即系爭房地之抵押權），於100 萬元範圍內移轉予原告，該移轉命令分別於105 年7 月5 日、7 月17日、7 月17日合法送達予原告、參加人、被告，嘉義地院並於105 年10月18日核發權利移轉證書予原告，原告因而於105 年6 月29日登記為抵押權人（權利範圍5/18）等情，為兩造所不爭執（見本案卷二第196-197 頁），並經調取台北地院105 年度司執字第00000 號卷、嘉義地院105 年度司執助字第386 號卷核閱無訛，更有105 年8 月9 日列印之系爭房地登記謄本在卷可佐（本院105 年度司執字第117418號影卷一第9 頁反面-12 頁），則依民法第295 條第1 項規定，被告對參加人之其中100 萬元借款債權，及該部分債權之擔保即系爭抵押權其中權利範圍3/18，暨100 萬元借款債權讓與後所生之違約金債權，至遲於105 年7 月17日移轉命令送達債務人即參加人時，即對參加人、被告、原告生債權讓與之效果，債權同時移轉，原債權人被告就移轉之部分即失去債權人之地位。至於105 年7 月17日為止已發生之違約金債權，為獨立之債權，非民法第295 條第1 項所謂之從屬債權，並未隨同移轉予原告。

⒊原告前述對被告聲請強制執行，所執執行名義所表彰之附表一編號3 所示本票，業經臺北地院105 年度北簡字第00000號判決、107 年度簡上字第118 號判決確認本票債權不存在確定，此為兩造所不爭執（見本案卷二第197 頁），被告遂舉最高法院94年度台上字第839 號判決意旨「按債權人提起分配表異議之訴，係請求判決變更原分配表之金額，或撤銷原分配表重新製作分配表，以增加自己執行債權之分配額。債權人於提起分配表異議之訴後，其執行債權如已受清償而消滅，即不得再受分配，法院應認其訴欠缺權利保護必要，以判決駁回之」為據，辯稱原告對被告之本票債權業經判決不存在，形同無執行名義執行，故移轉命令無效，原告聲請執行之債權不存在，其提起本件分配表異議之訴欠缺權利保護必要，應予駁回云云，惟原告提起本件分配表異議之訴，係以其對參加人之抵押權人之地位參與分配，執行債權亦係其所受讓對參加人之借款債權，揆諸前揭判決意旨，須「原告對參加人」之執行債權不存在或已消滅，始有提起本訴欠缺權利保護必要之問題，惟被告對參加人確有借款債權，業如前述，則原告所受讓對參加人之借款債權亦屬存在，並無疑義，即無欠缺權利保護必要之情事，被告辯稱本件應駁回原告之訴，尚非有據。

⒋被告雖又援引司法院33年11月18日院字第2776號解釋意旨：「（三）無執行名義而為強制執行。將債務人之財產移轉於債權人或第三人時。實體上不生財產權移轉之效力。故在強制執行程序終結後。債務人得對於該債權人或第三人以訴主張其財產權。」，辯稱原告執以對被告執行之本票債權，業經法院判決本票債權不存在確定，該本票裁定即失其效力，則原告執該裁定為執行名義，對被告被告聲請強制執行（台北地院105 年度司執字第45878 號給付票款執行事件），其性質恆與無執行名義而為強制執行相當，該強制執行程序核發系爭移轉命令，將被告對參加人之債權及從屬系爭抵押權讓與原告，應不生移轉之效力，原告自無從取得系爭抵押權及所擔保之債權，亦無從基於抵押權人身分，於系爭執行程序參與分配云云。然本票裁定乃強制執行法第4 條第1 項第6 款之執行名義，原告當初既係持本票裁定聲請對被告強制執行，即係「有執行名義而為強制執行」，與「無執行名義而為強制執行」顯然有間，本件自無該部分解釋之適用。又債權讓與既屬準物權行為，與債權讓與之原因行為有效與否無涉，系爭抵押權及擔保之債權於100 萬元之範圍內，既經嘉義法院於105 年6 月29日核發移轉命令移轉予原告，於105 年7 月17日通知參加人而生效，原告即已取得移轉之債權，縱原告尚未實際獲償，該部分執行程序仍告終結而無從撤銷，即使原告實際上並無應受償之債權或法律上原因，亦不影響債權讓與準物權行為之移轉效力，僅被告得否對原告主張不當得利，請求返還之問題，此觀司法院33年11月18日院字第2776號解釋另闡釋：「（十）廢棄執行名義或宣告不許強制執行之裁判，已有執行力。……或認異議之訴為有理由之判決已確定時。其裁判正本一經提出，執行法院即應停止強制執行，並撤銷已為之執行處分。……但強制執行程序若已終結，即無從撤銷已為之執行處分，非另有執行名義，執行法院不能為之回復執行前之原狀。」益明，故系爭執行命令核發生效後，該強制執行程序已終結，無從再撤銷已為之執行處分，非另有執行名義，執行法院亦不能回復執行前之原狀，被告辯稱實體上不生抵押權及債權移轉效力，容有誤會。

㈢被告受分配之金額應剔除48萬7457元：

⒈承上，被告於102 年7 月18日系爭抵押權債權確定日，被告對參加人尚有35萬1210元、132 萬8790元借款本金債權，及35萬1210元自101 年7 月16日起算，132 萬8790元自101 年9 月11日起算，均按週年利率20﹪計算之違約金債權，但105 年7 月17日前述債權移轉生效後，被告之借款債權本金僅餘68萬元（35萬1210元+132萬8790元-100萬元＝68萬元），已發生之違約金債權未隨同移轉，移轉後之違約金債權則隨同移轉予原告，故計至106 年6 月14日系爭房地拍定人繳足價金之日止，被告對參加人之抵押擔保債權額應如附表二所示，總金額為210萬8205 元。

⒉原告受讓債權後，取得100 萬元借款本金債權及從屬之違約金債權，及擔保上述債權之系爭抵押權，以原告取得之借款本金100 萬元，加計受讓債權後即105 年7 月18日起至106年6 月14日拍定人繳足價金日止，按週年利率20﹪計算之違約金18萬1668元（元以下四捨五入），合計共118 萬1668元，與被告對參加人之債權額210 萬8205元加總，共328 萬9873元，仍在系爭抵押權之最高限額360 萬元範圍內，故兩造之債權額均在系爭抵押權擔保範圍內。又依系爭分配表所載（見本案卷一第6 、6-1 頁），系爭房地之拍賣價金優先分配土地增值稅、地價稅、房屋稅、執行費、第一順位抵押權後，尚有359 萬3994元可分配予第二順位抵押權人即兩造，則兩造均可全額受償，即被告可受分配210 萬8205元，原告受分配118 萬1668元。被告可受分配之金額既僅210 萬8205元，則系爭分配表次序9 所列被告受分配金額（259 萬5662元），於超過210 萬8205元部分應予剔除。

六、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1 項前段，訴請將系爭分配表次序9 被告所受分配金額，於超過210 萬8205元部分予以剔除，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。

七、原告固另聲請訊問證人即嘉義地院執行司法事務官洪志亨，欲證明被告曾聲請撤銷移轉命令，遭該司法事務官以該強制執行程序已終結而駁回聲請，及該司法事務官曾向原告解釋受移轉之債權額不止100 萬元，尚包括利息、執行費等情，惟此部分待證事項僅關涉本件法律上爭點之判斷，不涉事實認定，本院因認無調查之必要。

八、據上論結，依民事訴訟法第79條、第86條第1 項前段，判決如主文。